刑事辩护律师如何对形形色色的“情况说明”质证

　　一、问题的提出　　最近笔者办理的两起刑事案件：一起是贩卖毒品案，审判阶段介入，在检察院出具两次补查提纲后，公安机关的补查材料中较多的是办案说明，主要包括上线或者下线未找到、因未录像所以无搜查录像、因笔

　　一、问题的提出

　　最近新疆律师办理的两起刑事案件：一起是贩卖毒品案，审判阶段介入，在检察院出具两次补查提纲后，公安机关的补查材料中较多的是办案说明，主要包括上线或者下线未找到、因未录像所以无搜查录像、因笔录格式问题未记录等；一起是危险驾驶案（辅助办理），侦查阶段介入，通过所提律师意见，检察院退回公安局补充侦查，补查材料中百分之八十是情况说明类证据材料。

　　比如针对律师所提试管内血液量前后矛盾的现象出具的因手误写错试管内血液量的情况说明、针对律师所提没有对检材进行封装保存侦查机关出具的保存完好的样品接收情况说明等。翻看已完结的刑事案件，只要检察院退回补充侦查，公安机关的补查材料中均有办案说明或者情况说明。

　　有学者曾在2010年中国法院网“现在开庭”栏目中记录的2010年1月至12月共计292起刑事案件进行统计分析，发现有142起出现了诸如情况说明类由侦检机关出具的书面证明材料，占到将近百分之四十九。王丹在“情况说明的证据越位--对《非法证据排除规定》第七条三款的检讨”中提到：从刑事司法实践来看，情况说明已有被滥用之势，存在随意扩大证明范围的现象，演变成了司法机关清补证据漏洞、修补证据瑕疵的万能文书。

　　从侧面说明辩护律师应提高对情况说明质证的能力，进而揭开“由于破案率、考核结果等现实的功利考量少部分侦查人员可能虚假陈述出具背离感知客观事实所做情况说明”的面纱，防止出现以牺牲司法公正为代价单纯追求办案效率的不良风气，真正维护嫌疑人的合法权益。

　　而欲要提升对情况说明质证的能力，必须了解形形色色的情况说明如何分类、证据能力如何、如何质证，其是否能够完成证据补强乃至独立证明的“使命”，什么样的情况说明才能最终被法院采信。带着这些问题，笔者进行了检索、整理、思考、总结，现写下此过程。拙文，还请指正。

　　二、情况说明概述

　　概述主要包括概念、分类和特征。

　　首先，概念。情况说明是指在刑事诉讼过程中，侦查机关针对侦查行为所涉及的案件事实或者证据情况，以办案单位和办案人员的双重名义出具的，具有证明或说明作用的书面材料的总称。从其概念中，可以推出其分类、特征。正如研究生考试中的名词解释类题目一样，只要知道名词的概念，就可推出此名词的特点、分类等。

　　其次，分类。一是实体法事实的情况说明，能够证明案件事实，如是否构成自首或者立功；二是程序法事实的情况说明，能够证明程序性事实，比如案件来源、证明主体身份、取证过程和审讯情况、嫌疑人的抓获经过、其他嫌疑人查获未果、其他涉案人员的处理情况；三是证据事实，对证据事实的补充说明，如证据存在瑕疵原因、无法提取作案工具、无法提取通话记录等。笔者前文提到的补查材料中的情况说明大多数属于证据事实类情况说明，又叫补充性情况说明。

　　最后，特征。主要是两个：一、情况说明是由办案单位和办案人员出具的。在2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个证据规定》）有如下规定，“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章……”“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”；2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）中也对侦查机关出具的被告人到案经过、抓获经过等办案说明材料，提出了办案人、办案机关的签名、盖章的形式要求；二、表现为书面形式。

　　三、情况说明的证据属性

　　新刑诉法改变了96年刑诉法对证据种类的封闭列举式的规定，对证据采取了开放列举式形式，从“证据有下列七种”变为“证据包括”，情况说明因此在刑诉法上有了一席之地，其被列为“其他证据”形式种类。而其是否具有证据能力，取决于其是否满足证据的一般属性，亦即合法性、真实性、关联性。如何质证在第四部分详细论述。

　　四、如何对情况说明质证

　　情况说明的质证包括单个证据的三性质证以及与其他证据的综合质证。以上质证中，三性质证中的合法性一般没有问题，均是两名侦查人员手写出具并加盖单位印章，主要是对真实性、关联性以及与其他证据综合质证。总结为以下三个方面。

　　（一）适用证据补强规则质证

　　如果卷宗中只有一份情况说明证明案件事实，比如鉴定机构中接收人员出具的“样品装于物证密封袋，由银色冷藏箱保存，包装完好，无破损、无渗漏、无凝块”接收情况说明，没有其他证据比如接收时的照片证明，其必然不具有真实性。情况说明从本质上讲属于言词证据，虽然刑诉法只明确规定对被告人陈述补强和印证，但是对于情况说明言词证据亦应当补强，对于只有情况说明而无其他证据予以不强的，不能作为认定事实的依据。

　　再比如，侦查机关出具的因笔录格式问题没有对第一次讯问制作笔录的情况说明，显然提讯证上有关于第一次讯问的开始时间、结束时间，否则公诉人不会发现此问题进而要求侦查机关补正。此时，如果嫌疑人辩称第一次讯问时侦查人员刑诉逼供、非法取证，且能够提供非法取证的时间、地点、人物、方式、内容，而侦查机关不能出具第一次讯问时的具体笔录格式。在这种情况下，此份说明不具有真实性。

　　（二）适用关联性规则质证

　　张少林在“应当限制和规范刑事案件中的情况说明”中提到：情况说明证明内容和案件基本事实之间无关联性，只不过从表面上看使得案件中的每一个细枝末节问题都得到了说明，整个案件的证据显得更加“丰满”而清晰明了地勾勒出真个案件的完整概貌。故，对情况说明的关联性质证很有必要。方法主要是依照一般逻辑与经验，由证据事实的存在推测某项案件事实是否存在。

　　比如侦查机关出具的因侦查人员工作失误，漏记讯问地点的情况说明，这类属于对证据程序性瑕疵的补正，具有关联性。判决书中对此份情况说明的回应是“经查认为，根据侦查机关移送的讯问王某全程同步录音录像及二审期间检察院提供的情况说明，证实因侦查人员工作失误，在部分讯问犯罪嫌疑人笔录中漏记了讯问地点。鉴于侦查机关已对该瑕疵证据做出合理解释，对该证据不予以排除”，此回应也说明证据补强的重要性。

　　除此之外，具有关联性的情况说明还包括对侦查亲历事实的证明、对侦查手段的证明、对无法查证结果的证明、对证据矛盾的解释、对程序合法性的说明等。如不属于以上，不具有关联性。

　　（三）适用直接言词规则

　　情况说明实际上是案件的侦查人员作为案件事实的直接目击者、经历者或者案件证据的收集者、制作者、保全者，对案件事实的感知，理应由侦查人员出庭作证。尤其是当下以审判为中心的司法改革，如果对卷宗内情况说明有背离案件事实的怀疑并且经适用证据补强和证据关联性规则后无法排除合理怀疑，应大胆申请侦查人员出庭，通过当面询问发现案件事实真相。申请侦查人员出庭，是对情况说明最好的质证方式。

　　新疆律师前两天观看《美国罪案故事》时，其中一个场景就印证了书面笔录因烙入制作者的主观意向而存在不真实的客观情况，公诉人在审查侦查人员对辛普森的讯问时不是单纯的看笔录，而是来回地播放讯问同步录音录像。当面质证，通过一步步询问了解案件事实真相比通过播放讯问同步录音录像的方式质证还要能够发现侦查人员取证的不合法、不客观。这就要求辩护律师的交叉询问理论功底深厚、实践能力娴熟，除了一个一个庭审的打磨，还需要专门的技能训练。