我国刑事诉讼法没有明文对撤回起诉作出规定，但最高人民检察院通过司法解释的方式进行“自我授权”，即在《2012高检规则(试行)》第459条明确出现法定情形，检察院可以在判决宣告前撤回起诉。最高人民法院也通过司法解释对此作出呼应，即在《2012高法解释》第242条明确规定在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。撤回起诉制度在理论上有变更原则为基础，同时又具有及时终止错误的刑事追诉，保护被告人合法权益的重要功能。由于在理论的理解上存在一定的误区，导致撤回起诉制度在实践中常有滥用之虞：一些案件在法院即将作出无罪判决之时，检察机关“激流勇退”，撤回起诉，使之成为规避无罪判决的下台阶式的替代品{1}；一些案件通过撤回起诉虽然在结果上实现了所谓的“社会效果”，但在程序上却留下了诸多遗憾；更有案件撤回起诉后又回到了审查起诉阶段，案件久拖不决，疑罪从挂，本可以获得无罪判决的被告人再次陷入无止境的刑事追诉之中。这些问题几乎都是由于对撤回起诉制度在法律效果、适用时间等问题上的认识误区，以及立法上缺乏对撤回起诉的救济性规定所导致的，亟需进行系统的探讨、梳理。

一、我国撤回起诉制度的立法寻踪

我国1979年刑事诉讼法108条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”所确定的“撤回起诉”是在强职权主义之下审判权对公诉权的的一种不当干预，备受诟病，随着庭审方式的改革，我国刑事诉讼法不断吸收当事人主义诉讼模式的合理要素，1996年修正后的刑事诉讼法废除了该规定，但是立法“破而不立”，我国刑事诉讼法中再无有关“撤回起诉”的规定。但为了顺应实践中及时纠正错误起诉，终止基于错误起诉所导致的刑事诉讼程序，保证被告人的基本权利需要，最高人民法院和最高人民检察院在1999年制定的高法解释和高检意见中，通过所谓“自我授权”的方式，确立了“撤回起诉”的规定。在2007年，最高人民检察院下发了《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》，对撤回起诉制度进行规范。在2012年的刑事诉讼法中，依然没有撤回起诉的规定，但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释则大体上沿袭了上述规定，如2012年《高检规则(试行)》459条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：(一)不存在犯罪事实的；(二)犯罪事实并非被告人所为的；(三)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(四)证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；(五)被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”而《高法解释》242条“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”以及181条第五项规定“裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院。”两高司法解释的上述规定构成了我国刑事诉讼中的撤回起诉制度，即人民检察院在判决宣告前，发现存在法定情形的，可以向法院申请撤回起诉，由人民法院裁定是否准许；撤回起诉后检察院应当在30日内作出不起诉决定；对撤回起诉的案件，检察院没有新的事实和证据，不得再行起诉。

但是关于撤回起诉在理论和实践中均存在诸多争议，如撤回起诉的合法性和必要性；撤回起诉的时间限制；撤回起诉的法律后果；撤回起诉的救济等等。

二、撤回起诉制度的理论基础以及域外经验

从公诉权与审判权的关系而言，撤回起诉的理论基础在于由处分主义引申的“变更原则”。对于诉讼标的和诉讼关系，认为当事人有处分的权利，法院应受其处分的约束，为处分主义，并引申出“变更原则”，指案件起诉后，起诉方可以撤回、变更、追加起诉；与之相对应，如果不认为当事人有处分的权利，法院应当以职权进行审判，为职权主义，职权主义引申出“不变更主义”，指案件业经起诉，不允许起诉方撤回、变更、追加，是纯粹职权主义一大特征{2}。

首先，在英美法系国家，实行当事人主义诉讼模式，由控辩双方推动诉讼进程，法院受控辩双方处分的约束，检察官可以通过撤回起诉从而终结刑事诉讼。如美国《联邦刑事诉讼规则》规定，“检察官经法庭许可可以撤消大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书，终止起诉。在审判期间，未经被告人同意，不可以撤消”{3}。确立了在审判期间，检察官可以经法院许可而撤回起诉，终止诉讼，但应以被告人同意为前提。

其次，在实行职权主义的大陆法系，也逐渐改“不变更主义”为“变更主义”，允许检察官撤回起诉。如德国虽然在其《刑事诉讼法》156条规定：审判程序开始后，对公诉不能撤回{4}。这本身就包含了在审判程序开始前，检察官可以撤回公诉，同时在其153条c(三)中也规定了在符合法定情形，如果起诉对国家造成严重不利或者公共利益与追诉相抵触的，检察院可以在程序的任何一个阶段撤回起诉，停止程序{5}。再如日本《刑事诉讼法》257条规定：“公诉，可以在做出第一审判决前撤回{5}”明确了检察院可以撤回起诉。同时在该法256条规定“撤回公诉时，法院应当以裁定宣告公诉不受理”{6}；该法第340条规定：“因撤回公诉而做出的公诉不受理的裁定已经确定时，以在撤回公诉后对犯罪事实重新发现重要证据时为限，可以就同一案件再提起公诉”{7}。即日本刑事诉讼法允许在第一审判决前撤回起诉，由法院作出公诉不受理的裁定以终结刑事诉讼程序，同时，撤回起诉后，没有对犯罪事实重新发现证据，不得再次起诉。又如我国台湾地区“刑事诉讼法”269条规定“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”明确检察官可以在第一审辩论终结前撤回起诉。而在270条“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书。”则对撤回起诉的法律效果进行了明确，即规定撤回起诉的法律效果与不起诉一样，将直接导致刑事诉讼程序终结。

可见不论是采当事人主义的英美法系国家还是采职权主义的大陆法系国家，“当今世界各国，一般均实行变更原则；原来采行不变更原则的，纷纷改行变更原则”{8}。在变更原则的基础上，许多国家都确立了检察机关享有撤回起诉的权力，并且撤回起诉具有终结刑事诉讼的效力，并受到禁止双重危险原则的限制，规定在通过撤回起诉终结刑事诉讼程序后没有新的事实和证据不得再次起诉。仅有的区别在于撤回起诉的时间以及情形不同而已。从公诉权的内涵而言，公诉权即刑事追诉权，是检察机关代表国家依法向法院提出请求，要求追究被告人刑事责任的权力。公诉权在本质上是一种请求权，该请求是法院裁判的基础，现代刑事诉讼控审分离原则要求审判必须建立的控诉的基础上，没有控诉就没有审判，同时法院只能在检察院指控的范围内行使审判权，即审判范围受指控范围限制。公诉权在内涵上包括决定立案，指挥侦查，提起公诉，决定不起诉，出席法庭支持公诉，对未生效判决通过抗诉启动二审程序，对生效判决通过抗诉启动再审程序的权力。对于侦查终结的案件，检察机关经过审查，根据案件是否符合起诉条件(即应否追究被告人的刑事责任)决定是否提起公诉从而决定是否启动刑事审判且法院应当在什么范围内行使审判权。而对案件的认识是一个发展的过程，提起公诉之后，难免因为新证据等原因发现原来的起诉存在错误，当然有权予以变更，包括认为业已提起公诉的案件存在遗漏而追加、补充起诉，犯罪事实、适用法律等问题与起诉书不一致的而变更起诉，起诉的内容不符合起诉条件而撤回起诉，而法院应当以变更后的起诉作为裁判的对象，当然，如果检察机关撤回起诉，审判丧失了对象和基础，法院应当终止对案件的审理，这是检察机关的权力，同时也是“客观公正义务”[1]赋予检察机关的职责——对于一项错误的指控，检察机关不能坚持指控，而应当及时阻止错误追诉的继续进行。这一点在联合国关于检察官作用准则中得以确定，该准则第14条规定：“如若一项不偏不倚的调查表明的起诉缺乏根据，检察官不应提出或者继续检控，或应竭力阻止诉讼程序。”

或许有论者指出，检察机关一旦起诉案件即脱离检察机关，而系属法院，检察机关无权再对起诉做出处分决定，如果允许检察院撤回公诉，将引起程序倒流。笔者需要指出的是，第一，检察机关公诉后案件进入审判程序，系属于法院，但此时公诉权并未丧失，从某种意义上讲此时恰是公诉权正式开始，检察官应出席法庭正式对犯罪进行指控，请求法庭追究被告人的刑事责任，当然有权通过撤回起诉，请求法院终止错误的追诉；第二，撤回公诉并非是检察机关对案件的有效处分，而只是一种请求，对于该请求是否支持，取决于法院是否准许，所以撤回起诉并未破坏案件与法院的系属关系；第三，撤回起诉并非是将案件退回到审查起诉阶段而逆转诉讼程序，而是对刑事诉讼程序的终止，所以并不会导致案件程序倒流，对此笔者将在撤回起诉的法律效力部分详细论证。

或许还有论者指出，对于错误的指控只能由法院通过判决宣告被告人无罪，如果允许检察院撤回起诉将僭越法院的审判权，破坏定罪权专属法院的原则[2]。笔者认为，定罪权专属法院的原则仅仅要求确定一个人有罪的权力专属于法院，而并不包括确定一个人无罪的权力应该专属于法院，相反，由于任何人在未经法院判决之前都被推定为无罪的，所以在法院判决认定有罪之前，任何主体都有权确定其无罪。而如果作为裁判前提的起诉存在错误，为什么不能允许检察官撤回起诉，而要让一个错误的程序继续下去呢?不仅耗费司法资源，更是对被告人权利的一种侵犯。

三、撤回起诉的法律效果

对于撤回起诉的法律效果的认识，在我国司法实践中存在严重的误区。如最高人民检察院《高检规则(试行)》第459条规定：对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。这一规定的理论基础显然是撤回起诉的的法律后果是导致案件退回到审查起诉阶段。既然案件通过撤回起诉回到了审查起诉阶段，所以检察院需要通过作出不起诉决定的方式在审查起诉环节终结诉讼。这一认识显然存在错误。案件业经起诉，进入审判阶段，自然没有再退回到审查起诉阶段的道理。我们将案件比作一列火车，经审查起诉后，火车到达了一个交叉路口，一条路是不起诉，火车到站，诉讼程序终止，一条路是起诉，诉讼程序继续进行；既然火车选择了起诉，诉讼程序继续进行，后发现不应当起诉，只能选择刹车，终止程序的进行，但绝没有再退回的道理。

撤回起诉是检察机关向法院提出终止错误追诉的一种请求，法院裁定准予撤回起诉后，公诉撤回，对于原起诉所指控事实的追诉程序终结。撤回起诉直接产生如下法律后果：(一)诉讼程序终结。因为撤回起诉即检察院代表国家向法院表达了放弃了本次指控，法院裁定准予之后，显然本次刑事追诉终结。当然，既然诉讼程序终结，公安机关和检察机关应当立即解除本案对被告人的强制措施以及对本案涉案财物的强制性措施。同时，撤回起诉表明之前的追诉程序是错误的，当然应当由检察机关作为赔偿义务机关对被告人进行国家赔偿。(二)被告人在法律上是无罪的。因为刑事追诉活动已经结束，人民法院并未作出被告人有罪的判决，根据无罪推定原则，被告人当然无罪。(三)对于同一事实和证据不得再次起诉。这是基于禁止重复追诉原则的要求。综上所述，撤回起诉应当与不起诉具有相同的法律效果——即宣告刑事追诉活动的终结。他们的唯一区别仅仅在于适用的时间和阶段不同——撤回起诉是发生在提起公诉后，而不起诉发生在是在提起公诉前。

最高人民检察院关于撤回起诉之后应当在30日内做出不起诉决定的规定不仅是蛇足之笔，在本身就有终结诉讼效力的准予撤回起诉裁定书上再附加一个不起诉决定书，使得对被告人的强制措施以及对物的强制性措施得不到及时解除，而且该规定的理论基础(即认为撤回起诉是将程序倒流至审查起诉阶段)也导致了实践中的困惑与乱象。如在“张法银涉嫌纵火杀人案”中[3]，案件被多次发回重审后，检察机关撤回起诉，看似对被告人有利的结果却事与愿违，张法银并没有因为检察机关撤回起诉而得到释放，反而丧失了及时获得无罪判决的机会——案件回到了审查起诉阶段，张法银面临的又是无止境的刑事追诉程序。再如，根据《高检规则(试行)》检察机关撤回起诉后，应当在30日内做出不起诉决定书，那么根据刑事诉讼法的规定，对于不起诉决定书公安机关可以要求复议、复核，被害人及被不起诉人有权进行申诉，经过复议、复核、申诉，如果被不起诉决定书被撤销后，检察机关应当提起公诉，必然违反“撤回起诉后，没有新的事实和证据的，不得再次起诉”[4]的规定。

综上，新疆律师认为撤回起诉本身就具有终结刑事诉讼，宣告被告人在法律上无罪的效力，在法院裁定准予撤回起诉后，司法机关应当立即解除被告人的强制措施，以及查封、扣押、冻结等强制性措施，并且在没有新事实和证据的情况下，检察院不得再次起诉，否则将会导致对同一犯罪事实的双重追诉。撤回起诉并不意味着案件回到了审查起诉阶段，检察院无需再行制作不起诉决定书，否则不仅是画蛇添足，更让一个本来是有利于被告人的处理妨碍了被告人获得无罪判决的权利，使被告人再次陷入无止境的刑事追诉之中，导致超期羁押，侵犯被告人的合法权利。

四、撤回起诉的时间限制

关于撤回起诉的时间，笔者以为应当界定为法院作出终审判决(或者判决生效)前。因为撤回起诉是检察院对其公诉权的一种处分，只能在公诉权的存续期间予以撤回，并且在公诉权存续期间，检察院也应当有权撤回。刑事审判是法院通过审判权解决国家与被告人之间刑事责任争议，在审判过程中(笔者认为终审判决作出前都视为审判过程中，因为此时尚处于解决关于被告人刑事责任的争议的过程中)，检察机关通过公诉权，请求法院对被告人定罪科刑，当法院作出生效裁判后，关于被告人刑事责任的争议得到实体解决，随着法院的生效判决对检察机关的控诉请求予以支持或者驳回，该请求权消灭，公诉权消灭后，自然不能再行处分予以撤回。在一审宣判前，可以撤回公诉这一点自无争议，但是对于在二审中或者再审中能否撤回起诉存在较大争议。

关于二审能否撤回起诉，笔者给出肯定的回答。因为在二审中，一判决尚未生效，对于被告人的刑事责任问题尚未得到实体解决，由检察机关继续向二审法院行使控诉职能，公诉权仍然存在，检察机关当然可以撤回起诉。或许有论者指出如果允许检察机关在二审中撤回起诉，则置一审判决于何处?笔者认为，案件进入二审程序后，除非检察机关撤回抗诉或者被告人撤回上诉，一审判决将不会发生法律效力，其只是一种形式上的存在，并没有实质上解决被告人刑事责任争议的效力，检察院撤回起诉，由二审法院作出准予撤回起诉的裁定书后，刑事诉讼在二审过程中终结，自然无需考虑一审判决效力的问题，因为其本身就未生效。或许还有论者提出，二审并非只有解决被告人刑事责任争议的功能，还有监督一审判决的功能。笔者认为这两项功能的基础是不同的，解决被告人刑事责任争议这一功能的基础在于检察院为追究被告人的刑事责任而提起的公诉(即起诉)，监督一审判决这一功能的基础在于检察院基于对一审判决的异议而提出的抗诉(当然也包括被告人的上诉)，那么检察院可以基于不同的理由作出不同的处分，但是效果不同，一方面，检察院可以撤回抗诉，放弃对一审判决的异议，如法院准许其撤回抗诉，那么二审程序终结，一审判决生效；另一方面，如果检察院认为一开始的起诉就是错误的，那么可以撤回起诉，表明检察院放弃对被告人的追诉，自二审法院裁定准予撤回起诉之日起，整个程序终结。

关于再审程序中是否允许撤回起诉，笔者持否定观点。因为我国的审判监督程序没有独立的审理程序，而是适用一审或者二审程序进行审判，虽然是适用一审、二审程序进行审判，但毕竟跟一审、二审程序存在本质区别。在一审、二审中由于不存在生效裁判，所以其任务在于解决关于被告人刑事责任的争议，此时，公诉权尚存，可以撤回起诉。然而就算是法院对案件作出再审的裁定启动了再审程序后，也不当然撤销原生效裁判，只能是在经过重新审理后认为原生效裁判确有错误后才能通过作出新判决的方式撤销原判决，所以在再审过程中原生效裁判是继续有效的，只是为了防止可能错误的判决给当事人造成难以弥补的损害，刑诉法规定可以中止对原生效裁判的执行，“中止”一词，可以看出在再审中原判决依然是既存而有效的。在生效裁判尚未被撤销的再审期间，生效判决在实体上依然起着解决被告人刑事责任争议的效果，公诉权已经耗尽，不复存在，自然不能撤回起诉。那如果此时仍然允许检察机关撤回起诉，才真的会产生置一个在形式上存在，实质上有效的原审判决于何处的疑问。故胥敬祥案中检察机关两度抗诉，法院依然维持原判的情况下，检察机关干脆撤回起诉了事[5]，虽然在实体上本案似乎得到了一个令人满意的结果，但在程序上却留下了不尽的遗憾。而对于河南的天价过路费案[6]的处理，检察院在再审中撤回起诉，交公安机关补充侦查，看似赢得了民众的喝彩，但在学界却引起了“生效判决犹在，公诉焉能撤回”的质疑{9}。

在我国司法实践中普遍存在一种认识，即认为在适用一审程序进行的再审中，可以允许检察院撤回起诉。但笔者以为这种观点值得商榷。首先，诚如上文分析，再审程序均是在存在生效判决的基础上对案件进行重新审理，既然生效判决已经就被告人是否应当承担刑事责任这一争议进行了实体处理，公诉权已经耗尽，自然无法撤回起诉，在这一点上，适用一审程序的再审与二审程序的再审并无区别，其唯一区别在于原作出生效判决的程序不同(原来是一审案件或者二审案件)以及重新审理案件的法院不同(即是否存在提审)，故不论是适用一审程序的再审还是适用二审程序的再审，均不能撤回起诉。其次，在理解上应当厘清两种情形：(一)在适用一审程序的再审过程中，不允许撤回起诉，这是前文已经分析过的问题。(二)在适用二审程序的再审中，如果认为原判决、裁定事实不清或者证据不足的，法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，在原审人民法院对案件进行重新审判的过程中，检察机关可以撤回起诉。因为在适用二审程序对案件进行重新审理后作出了撤销原判，发回重审的裁定，该裁定已然导致原生效判决的撤销，既然不存在生效判决，公诉权尚且存在，自然可以撤回起诉以终结刑事诉讼程序，此时与前文所述的再审撤回起诉无关。新疆律师以为对以上两种情形的混淆才是导致“适用一审程序进行的再审中可以撤回起诉”这一错误认识的根源。

五、关于撤回起诉的救济

撤回起诉与不起诉决定一样在程序上有终结刑事诉讼在实体上有宣告被告人无罪的效力，一来是对公安机关侦查侦查活动的否定，二来涉及到被害人的诉讼权利以及被告人获得法院无罪判决的权利，故应当充分考虑这些主体的意见，并赋予其相应的救济权。有学者指出可以参照对不起诉决定的救济方式处理，但笔者以为，虽然撤回起诉和不起诉在法律上具有相同的法律效果，但是毕竟发生的诉讼阶段不同，且不起诉是检察院单方面决定，直接可以发生法律效力，而撤回起诉仅仅是检察院向法院提出的一种请求，是否准许还应由法院作出裁定，故对二者的救济方式也应该有所不同，以照顾不同程序的特点。笔者以为，我国刑事诉讼法从保护被害人以及被告人合法权益的角度，为撤回起诉设置如下救济途径：

公安机关立案侦查的案件，检察机关作出撤回起诉决定前，应当征求公安机关的意见。

检察机关作出撤回起诉决定后，应当将该决定书送达被告人及其法定代理人，被告人及其法定代理人有权向法院就该决定提出异议。

有被害人的案件，检察机关作出撤回起诉的决定后，应当将该决定书送达被害人及其法定代理人，被害人及其法定代理人有权就该决定向法院提出异议。

人民法院应当充分审查检察院撤回起诉的理由，以及被害人、被告人及其法定代理人的异议后对是否准予撤回起诉作出裁定。

人民法院作出准予撤回起诉裁定书后，被害人可以向法院提起自诉。

六、结语

在理论上，撤回起诉是公诉权的应有内涵，以处分原则衍生出的“变更主义”为基础，在世界范围内得到了英美法系以及大多数大陆法系国家刑事诉讼法的认可，并且符合联合国关于检察官作用准则第十四条“如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据，检察官不应提出或者继续检控，或应竭力阻止诉讼程序”的要求。

在实践中，撤回起诉可以及时阻止错误的刑事追诉继续进行，保障被告人的基本权利不受错误追诉的损害。其具有理论和实践中上的双重价值，予以认可。同时针对我国刑事诉讼法并未作出相关规定，两高通过司法解释进行“自我授权”饱受诟病，并且在实践中由于对撤回起诉的时间限制以及法律效果上存在认识的误区而导致撤回起诉制度被滥用的情况下，应当通过立法授予检察机关撤回起诉的权力，并明确撤回起诉的情形，撤回的时间、法律效果以及救济程序，以“兴利除弊”，在充分保障当事人诉讼权利的前提下，使检察机关有序地行使撤回起诉权利，及时终止错误的刑事追诉程序，让被告人及时从错误的追诉中得以解脱。

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