刑法中的“信用卡”不应包括借记卡

刑法中的“信用卡”不应包括借记卡

一、信用卡范畴的历史沿革

在刑法中，首先规定信用卡诈骗罪的法律文件是1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条，之后是1997年刑法第196条正式将信用卡诈骗罪确定为金融诈骗罪的一种。两个条文的基本内容无本质上的差异，并且对信用卡诈骗罪中的“信用卡”也没有做出特别的规定和明确。应当说在1999年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》将信用卡与借记卡区分开来之前，对刑法中的信用卡范围的理解也不存在分歧，基本与银行业务中的信用卡等同理解。在1999年的《银行卡业务管理办法》将信用卡与借记卡作为银行卡的两种基本类型，且二者在功能以及申领和管理等方面都存在着较大差异。因此作为信用卡诈骗罪构成要素之一的信用卡是否还沿用之前的规定（不区分借记卡和信用卡），抑或按照《银行卡业务管理办法》对信用卡与借记卡的区别对待而缩小信用卡的范围？理论和实务界看法不一。为了统一认识，第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于2004年12月29日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，该解释表明：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。先考察一下两者的性质，《银行卡业务管理办法》是部门规章，而全国人大常委会出台的解释是立法解释，根据我国《立法法》第47条的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。从制定机关来看，前者是中国人民银行，后者是全国人大常委会，是最高立法机关的常设机关。一般来说，法律的效力高于部门规章，因而后者的效力高于前者。因此，解释中关于信用卡概念的界定应该被采纳用来解决刑法中信用卡的认定问题。⑴目前司法实践的做法也是将《银行卡业务管理办法》中规定的信用卡和借记卡都作为信用卡诈骗罪中的信用卡对待。

二、信用卡是否包括借记卡的争议评析

尽管出现了这一立法解释，但是学者关于借记卡是否属于信用卡诈骗罪中的“信用卡”的看法并不一致，大体存在肯定说和否定说两种主张。

主张信用卡诈骗罪中的信用卡不包括借记卡的否定说主要出于两点考虑：第一，信用卡是商业银行业务中的一个专门术语，刑法应当根据银行法的规定以及商业银行业务习惯来确定其含义与范围。当专业领域法律概念发生变化时，刑法理解应当同步，以新的法律规定为依据。否则，刑法便与专业领域的实际情况严重背离，进而使刑法显得荒谬。⑵

对此，主张肯定说的学者则认为，刑法对其他法律的从属性并不具有普遍性，刑法上的概念大多有自己的特定含义，不一定受其他法律概念的制约。根据商法理论，银行卡包括信用卡（又分为贷记卡与准贷记卡）与借记卡，这一区分在商法上具有意义：信用卡的持有人与借记卡的持有人的法定权利义务并不完全相同。例如，信用卡持卡人与发行银行之间存在借贷关系、担保关系；而借记卡持卡人与发卡银行之间并不存在这种关系。可是，这种不同法律关系在刑法上并不重要。刑法规定信用卡诈骗罪，既是为了保障信用卡管理秩序，也是为了保护持卡人、发卡银行与特约商户的财产。对借记卡的发行与使用同样存在类似的管理秩序；利用借记卡骗取财物与利用信用卡骗取财物，在刑法上并无实质的不同。既然如此，对刑法上的信用卡概念当然可以作出不同于商法的解释。⑶

笔者认为肯定说以刑法概念既与其他法律概念相联系同时也有区别，并不必然受到其他法律概念制约，也就是说，不能将其他法律的概念直接移植作为刑法的概念的主张是正确的，这就如同犯罪学中的“犯罪”不同于刑法中的“犯罪”概念一样，但以此得出肯定说的结论笔者并不赞同。在对刑法中的术语进行解释的时候，既应当参考其他法律概念的相应含义，同时也应当考察刑法相关概念设定的背景和特定目的。就信用卡诈骗罪而言，意在保护信用卡的管理秩序和公私财产所有权。根据1999年《银行卡业务管理办法》的相关规定，对于信用卡和借记卡在管理上存在着很大差别，包括发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式；发卡银行应当对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查，并应当根据资信状况的变化调整其信用额度等等这些都是对于信用卡的特殊规定，就借记卡而言则不存在这些管理方面的特殊要求，在办理和使用过程中都较为简便。因此，信用卡的管理秩序和借记卡的管理秩序并不相同，并非肯定说认为的“在刑法上并无实质不同”。

主张否定说的第二点理由是，信用卡具有特定的含义，刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪，而没有将其并入金融凭证诈骗罪，一条重要的原因是信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。借记卡不同于信用卡，银行卡也不同于信用卡，借记卡可以说是1999年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡。因此，借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。行为人使用虚假的或者冒用他人的借记卡进行诈骗活动的，可以金融凭证诈骗罪论处。

对此观点，肯定说的学者反驳到：由于金融机构起先并未严格区分信用卡与借记卡，习惯上信用卡包括借记卡，而且，透支只是信用卡的功能之一，借记卡与典型的信用卡具有其他相同功能，即使后来的相关法规规定银行卡包括信用卡和借记卡，借记卡不再属于信用卡，在刑法上将借记卡解释在信用卡之内，也是文理解释与沿革解释的结论；从体系解释的角度考察，刑法分则第177条与第178条分别规定了伪造、变造金融票证罪与伪造、变造国家有价证券罪，前者依次包括伪造、变造汇票、本票、支票，伪造、变造银行存单等其他银行结算凭证，伪造、变造信用证及其附随的单据、文件，以及伪造信用卡。由于银行结算凭证不仅可以伪造，而且完全可能变造，而信用卡的变造通常没有实际意义（论者在后文也承认了变造信用卡的成立——笔者注），所以，刑法第177条规定了伪造、变造银行结算凭证，而没有规定变造信用卡，刑法第196条也仅规定了使用伪造的信用卡。同样，借记卡的变造通常也没有实际意义，因而，不同于完全可能变造的银行存单、存折。既然如此，将借记卡归入信用卡就符合刑法的相关规定。更为重要的是，如果将借记卡视为银行结算凭证，那么，由于刑法第194条仅规定了“使用伪造、变造的……银行结算凭证”的行为，就必然出现如下不协调的现象：使用伪造的借记卡骗取财物的，成立金融凭证诈骗罪；使用作废的借记卡、冒用他人借记卡的，成立普通诈骗罪。反之，如果将借记卡归入信用卡，对于使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用他人借记卡的行为，均认定为信用卡诈骗罪，则有利于刑法的协调一致。⑸另外，从罪刑相适应的角度，由于金融凭证诈骗罪的法定最高刑为死刑，信用卡诈骗罪法定最高刑是无期徒刑，所以，将借记卡解释为金融结算凭证而不是信用卡，在少数情况下，对于被告人来说，生死攸关。有人会说，对于借记卡诈骗犯罪行为，以金融凭证诈骗罪论处，体现了严厉打击金融犯罪的刑事政策。但是，如此适用“严打”政策是不公平、不合理的。信用卡诈骗行为的实际危害性和危险性与借记卡诈骗行为相当，一般情况下又略重于借记卡诈骗行为，重的犯罪行为不能判处死刑，而轻的犯罪行为却能判处死刑，这种解释结果是“严打”过度，是不公正的。

肯定说的反驳理由从沿革解释、体系解释以及罪刑相适应的实质解释角度都论证了信用卡应当包括借记卡的观点。但是笔者认为，这些理由似乎都不无问题。首先，从文理解释角度，信用卡重在强调“信用”功能，如在申请信用卡时需提供工资证明、日常使用中的严格管理以及可以透支等，而借记卡则无需这么严格的程序也不能透支，因此从文理解释似乎不能当然得出信用卡包括借记卡；其次，作为沿革解释方法而言，并不一味强调当下的解释一定要与之前的结论完全相同，沿革解释也要遵循法律规定的基本要求与规律，既然银行卡的管理办法已经将信用卡与借记卡明确区分开来且单独进行管理，而且信用卡与借记卡之间又存在重大差别，因此一味强调“沿革”解释未必合适；再次，信用卡和借记卡都存在伪造和变造的可能，如《银行卡业务管理办法》第61条规定：“任何单位和个人有下列情形之一的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：（一）骗领、冒用信用卡的；（二）伪造、变造银行卡的；（三）恶意透支的；（四）利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。”这里的伪造、变造“银行卡”就包括了信用卡和借记卡，因此，并非如论者所言变造信用卡和借记卡没有“实际意义”，而且，论者强调的产生不协调的现象，即使用伪造的借记卡骗取财物的，成立金融凭证诈骗罪；使用作废的借记卡、冒用他人借记卡的，成立普通诈骗罪。按照论者观点，是否金融凭证诈骗罪也存在着这种“不协调”呢？因为金融凭证诈骗罪只规定了使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，显然如果使用作废的金融凭证或者冒用他人的金融凭证的也只能构成一般的诈骗罪了，这并非不协调，而是罪刑法定原则的当然之义。因此按照这种体系解释的观点主张肯定说是不正确的。最后，从罪刑相适应的角度赞成信用卡包括借记卡的观点在《刑法修正案（八）》出台后便不具有市场了。因为《修正案（八）》废除了金融凭证诈骗罪的死刑规定，因此就不会再出现论者所担心的利用借记卡实施诈骗可能判处的刑罚重于利用信用卡实施诈骗的情形。当然，这里论者的观点有一点需要注意，那就是由于信用卡的功能大于借记卡，以及信用卡的管理程序更为严格和规范，因此应当对信用卡类的犯罪重点惩治，或者说对利用信用卡实施的诈骗行为的处罚应当适当重于使用借记卡实施的诈骗犯罪。

除此以外，主张肯定说的理由还有：第一，无论是刑法第194条第1款明确规定的汇票、本票、支票，还是第2款具体列举的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，都是金融业务的记载凭证。文义性是这些凭证的共同特征，其文义性表现为，这些金融凭证是可视可见的书面文字与数字记录。与文义性密切相关的特征是，汇票、本票、支票、信用证具有流通性而且流通性强，委托收款凭证、汇款凭证、银行存单则没有流通性或者流通性弱。借记卡（包括信用卡）是电子卡形式的信用工具，并非书面文义凭证，本身不具有流通性，不能成为质押、转让的对象，与汇票、本票、支票相比有重大的区别，与委托收款凭证、汇款凭证、银行存单三种凭证相比有较大的差异，离刑法第194条第2款规定的金融结算凭证的核心含义相对较远。相反，由于借记卡与信用卡均属于银行卡业务范围，因而在刑法上与信用卡的关系更近，将借记卡继续解释为“信用卡”比解释为“金融凭证”更为适当。

笔者认为，借记卡是介于信用卡与银行存单等金融凭证之间的一种银行凭证，其在外形上属于电子支付卡，这一点更接近于信用“卡”而远离银行存单这种金融“凭证”，包括流通性差等功能特点也更接近于信用卡。但是就主要功能而言，信用卡则更强调“信用”，包括资信证明、定期查看信用情况和可以透支等；而借记卡则不具有“信用”功能，只能事先由持卡人在卡内保有一部分存款，然后才能支取，卡内的存款银行会按活期存款支付利息，等等，就这一点而言借记卡更接近于银行存单，只不过其比银行存单的使用更为灵活和便捷。⑻因此，将借记卡归入金融凭证似乎更为准确。

第二，我国刑法对信用卡诈骗罪的行为方式规定了四项，其中只有恶意透支不能适用于借记卡的使用范围，而其他如使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用他人借记卡等都可能与贷记卡诈骗一样造成社会危害性。再说，目前人们在日常生活中使用得最多的主要还是借记卡，借记卡在实际数量和使用频率上要远远大于贷记卡，而贷记卡所占比例很低，因而实践中发生借记卡诈骗的机会比贷记卡诈骗要大得多。我国现行的刑法规定实际上已经充分考虑到借记卡与贷记卡在许多功能上具有相同之处，主要区别也就在于是否具有透支功能，因而在立法时已将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。

新疆律师承认借记卡的使用频率要远远高于信用卡，因为借记卡的申领和使用要求较为简单，就此而论，实际生活中的确发生借记卡诈骗的机会比信用卡要大得多，但是将使用借记卡实施诈骗的犯罪作为金融凭证诈骗罪处理同样也是顾及到了该类行为的社会危害性，也没有放纵该类犯罪；当然，前文提到，金融凭证诈骗罪不包括使用作废的金融凭证或者冒用他人金融凭证的情况；但是这可以通过适用普通诈骗罪等罪名加以解决，也不存在放纵该类行为的情况。

第三，除了恶意透支这一信用卡诈骗形式有所不同外，利用借记卡进行诈骗和利用贷记卡进行诈骗不应该有实质性的区别。新疆律师没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡或贷记卡进行诈骗的行为分别加以惩治。否则的话，会造成这样一种荒谬的结果，即如果一个人拿着伪造的贷记卡在取款机上取款，而另一个人则拿着伪造的借记卡在取款机上取款，他们实施了同样的行为，造成了同样的危害，但前者要以信用卡诈骗罪定罪，而后者则以一般诈骗罪定罪，且两者可能因法定刑的不完全相同而受到不同的处罚，这显然不符合刑法的基本原理。⑽

对此观点，笔者的反驳理由是，实施不同行为按照相关刑法规定罪名处理这正是罪刑法定原则的要求，况且使用借记卡和使用信用卡实施诈骗行为并非没有实质性的区别：前者属于借记卡（更接近于金融凭证中的银行存单）管理秩序，而后者则属于信用卡管理秩序。⑾显然两种行为的危害性并不相同，分别定罪并不无不妥。

总而言之，笔者认为信用卡诈骗罪中的信用卡应当作狭义理解，不应包括借记卡在内。

三、刑法中的“信用卡”应一体解释

如前文所述，在对信用卡诈骗罪中的信用卡进行了限制解释后，能否将这种理解也统一运用到刑法中其他涉及信用卡类的犯罪呢？因为，《刑法》中涉及信用卡的犯罪除了信用卡诈骗罪外，还包括《刑法》第177条的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名（后两个罪名是2006年《刑法修正案五》新增加的）。

笔者认为，应当对刑法中涉及到的信用卡进行同一认定，即都不应当包括借记卡在内。理由在于：第一，从体系解释的角度而言，为了保证罪名之间的协调一致，应当认为这几个罪名中的信用卡应作一体解释，因为几个罪名都规定在《刑法》分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪当中，都是对我国金融秩序的破坏。尽管笔者也承认刑法用语有时具有相对性，即不同法条中的相同概念，也可能具有不同含义，但是这种对同一用语的不同理解必须要具备充分的理由。⑿从刑法条文的表述来看，似乎并不具备对两个条文中信用卡进行区别解释的理由。更何况，从刑法对信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理秩序罪的规定可以认为二者之间具有密切的联系，从妨害信用卡管理秩序罪的构成行为来看，有些行为甚至是信用卡诈骗罪的预备行为，如使用虚假的身份证明骗领信用卡的构成妨害信用卡管理秩序罪，如果再进一步使用这种骗领的信用卡骗取财物的就构成信用卡诈骗罪。就此而论，不应当也没有必要将两个罪名中的信用卡进行差别理解。第二，《刑法修正案（五）》之所以新增加妨害信用卡管理罪，无非是为了更好地保护信用卡管理秩序。而正如前文所言，信用卡在申领、发行、管理和使用等方面都与普通的借记卡和具有结算功能的其它金融凭证具有较大差别。正是因为信用卡管理秩序的重要性，立法者才将妨害信用卡管理秩序犯罪的关联行为也进行入罪化处理，即窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为也构成犯罪。

在对这几个罪名中信用卡进行统一解释后还涉及到一个问题就是对于窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”的认定问题，是否只要关涉信用卡办理和使用过程中的所有相关信息都是本罪的犯罪对象？对此由于没有明确的法律规定，导致学者间理解不一。具体而言有广义说和狭义说两种主张。广义说认为，信用卡信用资料是办理信用卡的必要条件，它包括信用卡所有人的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、家庭住址、电话号码、信用卡内的存款余额、信用卡的编号、进入密码、发卡行代码、持卡人帐户、密码等电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备输入信用卡的磁条中。⒀而狭义说的观点则认为应当限制解释本罪的犯罪对象，信用卡信息资料是关于发卡行代码、持卡人帐户、密码等内容的加密电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中，成为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的依据，是行为人实施信用卡伪造犯罪的重要资料。

新疆律师认为狭义说的观点是正确的，即对这里的信用卡信息应当严格解释，不能认为只要是信用卡办理和使用过程中的所有个人信息资料都应当理解为这里的“信用卡信息资料”，因为本罪的法定最高刑是10年以下有期徒刑，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯本罪的还要从重处罚，而《刑法》第253条之一规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的法定最高刑只有3年以下有期徒刑，从刑法所要重点保护的法益以及法定刑相协调的角度而言，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是为了更好地保护信用卡管理秩序，而非一般的公民个人信息，因此，那些能够划归到公民的一般个人信息范畴的信息资料应当都作为出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪对象，如信用卡所有人的姓名、性别、年龄等等相关个人信息不应当作为本罪的犯罪对象。