新疆律师对非法拘禁罪法律适用问题浅析

　　我国刑法第238条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”我国刑法理论通说认为，该款前半段属结果加重之规定，“致人重伤”、“致人死亡”是指在非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的过程中，因过失造成被害人重伤、死亡或者引起致其自杀导致重伤、死亡的结果。该款后半段是刑法中的法律拟制（以下称“法律拟制论”）还是注意规定（以下称“注意规定说”），对非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的处理结果存在很大差异。笔者试通过对学界观点的剖析，结合自己的认识，来进一步厘清实践中的认识误区，回归本条款的立法意旨。

一、法律拟制与注意规定的概念与辨析

法律拟制是有意将明知为不同者等同视之。法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。换句话说，立法者并非认为T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，而是通过拟制的手段，将T2规定为TI的一种事例，对T2赋予TI相同的法律效果。立法上也明确将T2"视为"TI的一个事例。法律拟制的核心内涵就是将原本不符合某种规定的行为，在刑法明文规定的特殊条件下，也按该规定处理。⑴如，刑法第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺与刑法第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有该款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。再如，刑法第269条盗窃、诈骗、抢夺犯罪转化为抢劫罪的规定，《刑法》第398条第2款泄漏国家秘密罪的规定等等。

注意规定是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定的特征有二：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）；其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。⑵如刑法第381条第2款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定，一方面它意在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。再如，刑法第184条第2款关于贪污罪的规定，刑法第198条第4款保险诈骗罪共犯的规定，刑法第383条第6款多次贪污未经处理按累计贪污数额处罚的规定等等。

区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。对刑法中哪些条款属于法律拟制，哪些条款属于注意规定，有学者提出五点区分法：第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要作出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要作出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。第二，是否存在作出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。第四，在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度是否大体相同？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够作出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。⑶关于法律拟制与注意规定的区分，吴学斌博士提出应从刑法的立法意旨（包括行为对法益的侵害、法定刑的均衡、条文之间的调控范围以及社会一般人的法经验和感受等）、条文内容上、所侵害的法益与法定刑均衡的角度等三个方面进行考察辨别。⑷其他学者关于法律拟制与注意规定的区分方面，基本没有突破上述两位学者的论述范围。⑸

二、对两种观点理由的简述

（一）法律拟制论的理由

1．没有提示注意的必要。张明楷教授认为，“使用暴力致人伤残、死亡的”的行为应出于一种故意，假使是一种注意规定，那么当使用暴力但并未致人伤残、死亡的也应该适用故意伤害罪、故意杀人罪的未遂规定，但如此分析则又与该规定的结果要件相左。所以，该规定属于刑法拟制。⑹一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。⑺吴学斌博士认为，行为人非法拘禁中使用暴力致人重伤、死亡拟制为故意伤害、故意杀人罪的规定，行为人主观上只能出于过失，如果行为人实施上述行为时，主观上具有伤害、杀人的故意，则可以直接依据《刑法》第234条、第232的规定定罪（其中可能会引起数罪并罚的法律效果），而不用依据拟制条款来处罚。⑻此外，无提示必要者还认为，行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的，司法机关不可能错误地认定为其他犯罪。⑼

2．有规定为法律拟制的必要。从减少死刑罪名和降低法定刑出发，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑不合适，因此将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。考虑到现代文明社会的刑法应当限制死刑的罪名，所以立法者没有在非法拘禁罪条文中规定死刑，而是规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪，以便达到既严惩这种行为的目的，又减少死刑罪名的目的。⑽法律拟制条款的出现，其根本缘由应该是立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。⑾被害人被非法拘禁后，自我保护能力显著下降，而行为人的人身危险性极大增加……此时使用暴力致人伤残、死亡较一般情形而言，行为人具有更为巨大的人身危险性，无论从情、理、法，都应该对其加重刑事上的责任。⑿

3．具备法律拟制的实质根据和理由。行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。⒀在日益尊重人身自由的现代社会，非法拘禁行为本身已经侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康权。因此，使用超出非法拘禁行为所必需的范围的暴力致人伤残、死亡的法益侵害性与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而，具有进行法律拟制的实质理由。⒁

4．有利于保护被害人的利益，减轻控方的证明责任。将其拟制为故意伤害罪或故意杀人罪的做法比较容易保护被害人的权利，有现实的合理性。因为在司法实践中，经常出现导致被害人伤残甚至死亡的结果。如果对“致人”伤残或死亡的罪过形式要求“故意”的话，可能在实际诉讼中难以举证，即对被害人而言存在很大的举证困难，⒂作为法律拟制有利于减轻控方的证明负担。⒃

（二）注意规定说之理由

1．本款属于刑法中转化犯的规定，行为人主观上已经转化为伤害或杀人的故意。大部分学者将该条规定理解为转化犯，因为转化犯的核心含义就是轻罪向重罪的转化，从符合轻罪的构成要件向重罪的构成要件转化，转化犯转化的不仅仅是行为性质而且有主观故意的转化。⒄所谓“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指行为人在犯罪过程中故意导致被害人伤残、死亡的结果发生，因此应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

2．有提示司法者注意的必要。“我们认为，立法者完全具有通过该规定提醒司法者注意在非法拘禁过程中如果使用暴力致人伤残、死亡应定故意伤害罪、故意杀人罪的必要性。非法拘禁通常范围内的暴力程度应该是较低的，典型的如捆绑、堵嘴等。但这种相对较轻的暴力照样有可能导致被害人重伤、死亡，如果行为人对重伤、死亡结果有过失，第238条第2款前半段设置了非法拘禁致人重伤和死亡的结果加重犯予以规制……如果行为人在非法拘禁的过程中使用了超出通常范围以外的严重暴力致人伤残或者死亡如何处理？仍然认定为非法拘禁罪的结果加重犯吗？显然不对。于是，立法者为了防止司法者作出前述错误的司法认定，在同一条款紧跟着非法拘禁的结果加重犯之后（而非另起一段设置新条款）规定：‘使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。’”⒅

第三，符合论理解释优先于文理解释的原理。立法者在制定法律注意规定条款时，基于法律经济性考虑，一般采用概括规定。因为若是法条把所有要件详细列举出来，就过于累赘，为了避免重复和形式上的统一性，法条一般只列举部分关键特征，起到提醒作用即可。认为没有明确使用“故意伤害”、“故意杀人”等文字限制，说明立法者认为成立故意伤害罪、故意杀人罪不需要具有伤害、杀人故意的观点是值得商榷的。⒆法律拟制说无视行为人主观罪过的差异，仅仅因为客观上侵害的法益相同，就对不同行为赋予相同刑事责任，完全等同于客观归罪。这种观点突破了故意伤害罪、故意杀人罪主观要件的限制，与我国刑法主客观相统一的基本原则背道而驰，开了“过失”甚至无罪过也属于故意犯罪的先河，其可能引发的连锁效应将对人权保障目标构成严重的威胁。

第四，从因果关系分析亦应为注意规定。“使用暴力行为致人伤残、死亡的”是指伤残、死亡结果与非法拘禁过程中的暴力行为有直接因果关系，即以暴力行为直接导致被害人伤残、死亡。这种情况下因“暴力”行为及所造成的伤残、死亡结果又触犯了故意伤害罪和故意杀人罪，故意伤害、杀人行为吸收非法拘禁行为，故应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

三、新疆律师的观点及理由

新疆律师认为，非法拘禁犯罪中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”属于刑法中的注意规定。

（一）法律拟制论之缺陷

1．从有无提示注意之必要来看，法律拟制论者的观点值得商榷。刑法第238条第2款后半段规定中“使用暴力”与“致人伤残、死亡”是两个必备要素，缺一不可，而法律拟制论者“当使用暴力但并未致人伤残、死亡的也应该适用故意伤害罪、故意杀人罪的未遂规定……”以假设的具备“使用暴力”要素而不具备“致人伤残、死亡”要素来否定“是一种注意规定”的正确性，割裂法条之完整性来论证法条的属性，如此推理显然是违反逻辑规律的。对使用暴力致人伤残、死亡的行为人主观方面的认定，刑法拟制论者的观点也不尽一致。张明楷教授认为“即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪”，吴学斌博士认为这里的“使用暴力致人伤残、死亡”只能是过失的情形，还有学者认为故意和过失并存等等。其他学者关于“没有进行注意规定的必要性”的理由论述中，提到“如果存在故意杀人、故意伤害的行为时，司法机关不可能错误地认定为其他犯罪”，这一解释有些牵强，显然是对司法机关的“过高评价”。(22)

其次，从立法意旨及侵害法益和刑罚均衡度等方面分析，法律拟制论的观点缺乏根据。从减少死刑条款和降低法定刑来讲，如果本条是法律拟制条款，不论被告人的主观故意内容，只要造成伤残、死亡的结果，就应当依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。法律拟制论者的观点不是限制和减少了死刑条款，而是增加了死刑罪名的条款，使原本没有伤害故意和杀人故意的行为人也依故意伤害、故意杀人罪处罚。按照注意规定说进行解释，才更符合减少死刑罪名的目的。因为使用暴力致人伤残、死亡的情形下，行为人主观上存在伤害和杀人的故意，并造成了现实的损害后果的，已经转化为更为严重的故意伤害、故意杀人罪，而不再属于非法拘禁罪调整的范围。从刑法体系及刑罚均衡方面分析，对已经构成故意伤害罪和故意杀人罪的行为人，作必要提示即可，没有必要将不符合要件的行为拟制为故意伤害罪和故意杀人罪，进而混乱刑法条文的系统性。

再次，从保护被害人利益和减轻控方证明责任角度讲，法律拟制论的观点缺乏合理性。法律拟制论者认为，“如果对‘致人’伤残或死亡的罪过形式要求‘故意’的话，可能在实际诉讼中难以举证，即对被害人而言存在很大的举证困难。”这种从举证责任角度来论证的观点缺乏合理性，如果从利于司法机关举证的角度讲，应当进行的是刑事推定的设置（对此种情形下被告人的主观方面直接推定为故意），而不是法律拟制的规定，即对非法拘禁中使用严重暴力致人伤残、死亡的，直接推定行为人主观方面为故意。

（二）注意规定说理由之补充

新疆律师非常赞同注意规定说中“关于主观故意转化”的阐释以及“有提示司法者注意的必要”的论证，此外笔者认为还有以下几个方面的理由需要补充。

1．符合刑法分则条文刑罚幅度连续性、不重复性特征。“因为法定刑的设置，往往与犯罪的本质，即罪质相联系。因此，对个罪构成要件的解释要立足于现有的立法模式，尤其要重视法定刑的制约，不能脱离法定刑孤立地解释罪状，因为法定刑明确地表达了立法者对某种罪行的评价和惩罚意图，这对于准确区分那些犯罪的外部形式特征比较接近罪名是至关重要的，这就是所谓的法定刑对罪质解释的制约意义。”(23)刑法分则的每一个条文对法定刑的设置均是由轻到重呈现连续的不间断的样态（当然也有一些重罪条款的设置是从重刑到轻刑），而且分则的任何一个条文（贪污罪和受贿罪除外），均没有刑罚幅度重复交叉的设置（所谓重复的仅是节点刑期）。刑法第238条的法定刑设置当然也不例外。从本条刑罚梯度来看，第一款是基本犯的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役；第二款前半段属于结果加重犯的规定，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑；第二款后半段的规定，当属更为严重的刑罚处罚的依据，应当是处无期徒刑、死刑的刑罚规定。故意伤害罪致人重伤、死亡的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；故意杀人罪的法定刑是死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑。按照法律拟制论者的观点，只要使用暴力致人伤残、死亡的，均构成故意伤害罪、故意杀人罪，那么“3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑”的刑罚幅度范围被重复交叉规定，显然违背刑法分则条文刑罚幅度的连续性、不重复性特征。

2．“使用暴力”是对行为人主观故意的一种间接阐释。非法拘禁行为具有强制性，所谓强制性，是指违背他人意志，强行使他人处于管束之中，主要表现为使用足以剥夺人身自由的强制性手段，如实施捆绑、关押、禁闭等。通说认为这里的“暴力”，是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等，对其人身实行强制的手段，意图在于使被害人不敢、不能反抗，至于现实是否得到该种效果，在所不问。刑法对“暴力”并没有做出特别的范围规定。而有的刑法拟制论者认为，“非法拘禁通常范围内的暴力程度应该是较低的，典型的如捆绑、堵嘴等。正因为本规定属于法律拟制，所以，这里的‘暴力’应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于‘使用暴力致人伤残、死亡’；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。”这里将“暴力”区分为“非法拘禁范围内的暴力”和“超出非法拘禁行为本身以外的暴力”，固然有助于区分犯罪行为的性质，但何谓非法拘禁范围内和范围外的暴力并没有清晰的界限。“因为无法说明在非法拘禁中行为人的殴打行为、捆绑行为或者其他为限制被害人人身自由的行为是否属于拘禁范围之内的行为还是范围之外的行为，这种区分的不能反而会造成司法认定中更大的困惑。”新疆律师认为，这里的“使用暴力”应当解释为对行为人主观故意的一种间接阐释，如前所述，“暴力”作为非法拘禁罪的一种常见手段形式，并没有范围和程度的限制，这里突出“使用暴力”意在提醒司法者，使用暴力致人伤残、死亡的行为，行为人的主观故意已经发生转化，存在伤害或杀人的故意。“因为行为人客观上采取了暴力方法，主观上对伤亡结果是有认识的，属于存在故意的心态，所以符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，从而转化为该罪，性质上也发生了变化。”

3．符合刑法的因果关系原理。因果关系是行为与结果之间的一种客观联系，这种联系具有事实性质。但是，刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。将刑法因果关系分为事实因果关系和法律因果关系两个层次加以研究的观点是妥当的。事实因果关系是刑法因果关系的基础，法律因果关系则是刑法因果关系的本质……法律因果关系判断过程就是刑法解释的过程。非法拘禁行为与被害人人身自由被限制之间存在事实上的因果关系，即存在“没有前者就没有后者”的必要条件关系。从法律因果关系来判断，立法将非法拘禁行为分为二个层次：第一个层次是非法拘禁的基本犯，仅指限制了被害人的人身自由，尚未侵犯被害人的健康权、生命权的非法拘禁行为，从危害结果上看，仅造成了人身自由受侵犯的结果；第二个层次是指不仅限制了被害人的人身自由权，而且侵犯了被害人的健康权或生命权的情形，即在危害结果上，造成了被害人人身自由权、健康权或生命权受到危害的结果。在第二层次中，立法者考虑到侵害健康权或生命权法益的严重程度差异，又分为两种情形，一是过失造成被害人健康权、生命权受损的危害结果，此时危害行为作为危害结果的原因，只具有间接的原因力，也就是说其在刑法意义上的因果关系是存在的，但在事实因果关系的范围内，联系不是必然的，发生的概率较小，所以处以的刑罚也相对较轻；二是故意造成被害人健康权、生命权严重受损的结果，此时危害行为作为健康权、生命权受损的原因，在事实因果关系的判断上，是该结果产生直接的、决定性的原因力，触犯故意伤害罪和故意杀人罪的刑法规定。认定为法律拟制的观点中，没有明确区分刑法因果关系的程度、大小、强弱，而是直接将致人伤残、死亡的情形均认定为依照故意伤害罪、故意杀人罪的观点，显然是不可取的。