新疆律师对于非法集资与民间借贷的界限

　　　在金融政策由金融抑制走向金融深化的背景下，金融治理的刑法依赖思维必须转变，传统金融刑事司法政策亦应随之调整。分析金融秩序的价值位阶，非法集资罪保护的首要法益是金融交易秩序，民间集资行为并不必然扰乱金融交易秩序。当前处置非法集资司法实务面临的核心难题在于“刑民交叉”问题，此难题能够得以妥善解决、意思自治与非法集资可以实现制度耦合，关键在于衡平刑法惩罚犯罪与民法保护权利这两种法律价值，刑事司法政策应兼顾“鼓励民间金融市场规范化发展”和“打击扰乱金融秩序违法行为”两项价值目标。在程序上，对于已获清偿的债权，参照《破产法》建立“刑事保留期”制度，建议仅对保留期内的财产流转行为予以撤销，保留期之前的所有财产流转行为均不撤销，以保持社会财产流转秩序的稳定。非法集资活动日益增多，正是我国当前金融体制下金融垄断的必然结果。以刑事高压手段打击非法集资行为，虽是当前社会管理政策的现实需要，但刑事严打政策的正确贯彻实施，还必须建立在非法集资犯罪标准明晰的前提基础之上。在民间借贷与非法集资的界限相对模糊的情况下，对各种集资行为一律严惩，不仅违背了刑法“谦抑性原则”，而且对于非法集资犯罪的高发也是治标不治本。根源在于部分集资行为本来就内生于中小企业金融需求旺盛这一客观环境之中，中小企业金融需求不减，非法集资活动就会继续发生。刑事司法政策应当在乎衡保护社会各种利益的过程中发挥积极作用，既满足中小企业的资金需求、规范民间融资市场，又有效打击扰乱社会秩序的投机行为，同时更为不同类型债权人民事权益提供合理保护，是我们司法机关执法办案的首要价值衡平。随着我国当前金融深化进程的稳步推进，金融抑制政策正在积极谋求改变，故传统金融刑事政策赖以生存的社会基础已经发生变化。司法机关是最直接接触社会经济生活的前沿部门，“春江水暖鸭先知”，对于现行金融刑事政策与金融深化进程之间的矛盾冲突，我们也感受很深。只有跟随国家金融深化的脚步，重新审视以往查办集资犯罪案件过程中的习惯思维及实践方式，积极创新，在惩罚犯罪和保护权益之间找到一个法律平衡点，才能正确实现刑法及民法的应有价值，为民间融资的规范化发展提供良好司法制度空间。

　　一、非法集资犯罪的法益析正

　　法益是指法律所要保护的利益。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现[4]。对于非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款罪法益的认识不同，是导致司法实践不统一的原因之一。根据《刑法》第176条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪之规定，据此，非法集资犯罪的客体很明确，就是国家金融秩序，即该罪法益是金融秩序。但根据着眼点的不同，金融秩序又可以细化为金融监管秩序、金融交易秩序等多种层次，故学界对于非法吸收公众存款罪的客体仍众说纷纭，有主张是国家存款管理秩序，有主张是国家的金融信贷管理秩序，也有主张是国家金融管理制度，以及国家的金融市场秩序。

　　对非法吸收公众存款罪法益的探究离不开本罪的立法沿革，本罪的立法命运暗含着中国金融体制改革的历史进程。1992年后，全国金融市场由严格管制走向逐渐放开。在此背景下，由于扩大生产经营资金短缺，于是募集社会资金的方式花样百出，部分个人开始擅自吸收公众存款，日益扰乱国家金融秩序。因此国务院于1992年颁行《储蓄管理条例》，规定只有储蓄机构才能办理储蓄业务，1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，规定非法吸收公众存款的构成犯罪，1997年《刑法》完全吸纳了此规定，非法吸收公众存款罪正式确立。随后国务院于1998年颁行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、人民银行于1999年颁行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，进一步扩大了非法金融活动的覆盖面。

　　金融交易秩序作为金融学概念，与法学意义上的交易秩序存在一定区别，主要表现为前者外延更广、内涵更丰富。在法学上，交易秩序主要指交易关系的安全及稳定，一般特指交易当事人的双边合同法律关系。而从金融学角度，金融交易秩序除了交易安全之外，更包括一系列旨在调控经济大局的国家经济、货币政策得以有效贯彻，进而对经济调控发挥积极影响。其中，国家通过以控制货币流通量为手段的货币政策，对经济增长率、通货膨胀率实现引导控制，就是金融交易秩序的基本内涵。假如民间融资行为危害了国家货币政策的有效实施，则可视为扰乱金融秩序，国家刑罚就此可以进行干预。但假如其并未危害此金融秩序，同时也不存在欺诈情形，则刑罚就不应过多干预。正如张明楷教授所提出：非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立非法吸收公众存款罪，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币经营时，才能认定为扰乱金融秩序罪[8]。因此，我们在办理集资案件司法实务过程中，须由传统的“国家本位主义”观念转变为“市场本位主义”，在集资行为没有破坏正常金融交易秩序的情况下，刑法不应过多干预。这也是市场经济环境下金融“市场本位主义”对司法实践的基本要求。

　　二、刑事处置与债权保护“刑民交叉”的衡平统合

　　非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款犯罪过程中产生的资金借贷关系，其本质是借贷合同关系，《合同法》作为民事基础法律，所遵循的基本原则就是意思自治原则，其间产生的民事权利本身应受民法保护。而非法集资罪的设立，却是国家站在社会公共利益及市场秩序的立场，对当事人意思自治的适度干涉与调整。相互交集，构成了司法实务的核心难题——“刑民交叉”问题。故如何在合同意思自治原则与非法集资罪所保护的金融秩序法益之间找到一个平衡点，是妥善处理非法集资刑事案件与借贷合同民事案件的核心与关键。

　　所谓刑民交叉，是指在非法集资案件中，既涉及对集资者进行惩处的刑事法律关系，又涉及集资者与受害人的借贷民事法律关系，两种关系相互交叉、牵连，对集资者的刑事惩处将影响到民事权利的实现。刑民交叉的本质是一种刑民责任的竞合，面临着公平与效率的两难选择，其实质是在刑民交叉案件中解决法律冲突时所反映的社会价值理念的选择不同，其归根结底在于一个行为同时需要承担刑事责任和民事责任时能否实现“法益”最大化的问题。民法是私法，关注私权的保护，其价值目标是在平等主体之间实现互利的公平，故民事责任更多的是站在当事人意思自治的立场，主要考虑如何将客观损害补偿填平，以保护权利人的权益。而刑法是公法，关注刑法规范法益的保护，其价值目标是实现社会的正义、实现社会保护和人权保障的双重机能，故刑事责任总是从国家和社会整体的角度出发，主要考虑如何对犯罪行为进行惩罚。如果从传统的非法集资犯罪理论出发进行分析，这种刑民交叉产生的矛盾确实具有不可调和性，但是如果转换一个思路，从现代社会民本思想的角度出发，在非法集资犯罪中，这种刑民交叉所带来的国家经济秩序与当事人经济利益维护的矛盾并非想象中的水火不容，而是具有目的上的一致性，两者完全可以实现“法益”的最大化。

　　由于非法集资过程中产生的民间借贷行为并不是一般意义上的民间互助行为，而是具有牟利目的之市场行为，故对于当事人意思自治的定性与判断，必须具体到市场经济这个现实语境中进行考察。在民间借贷市场中，因不存在市场经济的垄断经营行为，故考察当事人是否具备意思自治状态，主要取决于以下两个条件。

　　非法集资罪实质上是对当事人意思自治的干涉与调整，表面上存在矛盾对立。在当前司法实践中，对于民事借贷行为，往往只要进入非法集资范围就一律予以否定，然后全部纳入刑事处理程序。这种单一的处理方式，不仅增加了司法成本，而且抹杀了市场经济中“利益——风险”的对应均衡机制，造成实质上当事人权利保护失衡。故在处理非法集资案件时，应采取更加理性、多样化的方式来处理各类型债务，以实现意思自治与非法集资的制度“耦合”。就此议题来说，其关键在于非法集资构成犯罪的情况下对意思自治的民法效果作何评判，以及意思自治在何种情况下构成对非法集资罪的法律排除。最终归结为一点，即惩罚和保护如何平衡的问题。

　　集资诈骗是在普通诈骗罪基础上、基于保护公众利益目的而增设的一个特别罪名，它与普通诈骗罪具有一定程度相通之处。如同普通诈骗一样，没有受害人的过错参与，集资诈骗难以实施。从当前民间借贷领域集资诈骗犯罪案件分析，往往是集资者与受害人的行为相互交织、相互推动，才最终造成了诈骗结果的发生，受害人对此或多或少存有过错。正如《人物周刊》在对前纳斯达克主席麦道夫诈骗案中被害人的评价：麦道夫入狱150年实属罪有应得，而骗局的受害者是否纯属无辜呢？说得难听点，骗子之所以能让那么多人变傻瓜，正是因为有那么多人愿意成为傻瓜。根据刑法原理，被害人是保护自身权益免受损害的第一义务人，刑法的滞后性和有限性决定了不可能对被害人提供全面的保护，亦即刑法只对应该给予保护的人提供保护，而对于懈怠保护自己的被害人，刑法给予何种程度的保护，则需具体考量。通常认为，唯一考量标准就是受害人的过错程度。理由在于，刑事责任的轻重取决于犯罪行为的社会危害性大小，社会危害性大、刑事责任就重，反之，社会危害性小、刑事责任就轻。但社会危害性却不只是由行为的客观损害来说明，其中还包括犯罪人的主观恶性，犯罪人的主观恶性与受害人的过错程度呈现一种反相关的关系。被害人过错小、则犯罪人主观恶性大，而被害人过错大、则犯罪人主观恶性小。鉴于此，假如受害人的主观恶性极大，则犯罪行为人的主观可受责难性变少、人身危险性降低，则其刑事责任也就应当相应减少。

事实上，在当前许多民间集资诈骗案件中，集资诈骗的受害人对于集资者资金链的断裂，扮演的是推波助澜的作用，他们的过错行为与犯罪行为人的行为相互作用，共同导致了损害结果的发生，在此过程中，犯罪行为人的主观诈骗故意反倒不是特别明显。对于集资犯罪的案发，受害人主观上具有重大过失或放任的故意，其行为在客观又对损害结果构成相当因果关系，这相应降低了犯罪行为人的主观恶性，鉴于此，笔者主张对于这部分严重过错的受害人所涉及的借贷资金，可以不纳入集资人刑事责任量刑幅度的集资金额范围。至于这部分受害人的刑法保护问题，基于意思自治原则体现的责任自负原则，受害人出于其真实意思而产生的法律后果（包括不予刑法保护的法律效果），其也必须予以完全承受。在此意义上，可以体现意思自治在刑罚领域与非法集资罪的第一个层面的耦合。

　　与此同时，在这些集资诈骗案件中，也有部分受害人对于犯罪的发生并不具有重大过错，这些借贷的利率可能不违背法律规定，且其债权还享有额外的担保。担保合同是意思自治之下产生的合法民事关系，本身应受民法保护，但假如对这部分借贷按照非法集资进行刑事处罚，则该担保合同很可能被认定为无效，受害人的民事担保权利就会因此丧失，这就造成了非法集资刑事惩罚手段对民事借贷意思自治合法权益的侵害。故刑事惩罚措施在何种情况下应作出谦让，以恢复民事权益实现的圆满，又构成意思自治与非法集资另一层面的耦合。

　　两种耦合方式相互交织的结合点，关键就是刑法惩罚、刑法保护与民法权利保护三者之间的平衡。意思自治尊重当事人的真实意思表示、着眼于保护私权，而非法集资保护社会公共利益、着眼于打击犯罪。当两者交集于同一个非法集资案件时，刑事惩罚与民事权利保护这两种不同的价值取向往往发生矛盾。解决这个问题的关键是对被害人过错的法律评判以及对非法集资罪法益的重新析正。笔者认为，首先应以“被害人学”为理论基础，在刑法惩罚与刑法保护之间达成一个均衡。其次以非法集资罪法益为出发点，对涉嫌集资犯罪的民间借贷合同效力作出认定。根据非法集资罪法益主要是金融交易秩序这一主张，假如集资人已经涉嫌犯罪，但其集资款中的部分民间借贷行为没有对金融交易秩序稳定造成损害，受害人的债权可以通过担保权得以顺利实现，在此情况下，刑罚就可以考虑保持适当谦抑，对这部分集资行为不按照犯罪处理，以换取善意民事权益的充分实现，进而保持刑法惩罚与民法权利保护两项法律价值的衡平。

　　三、非法集资司法处置的程序平衡

　　非法集资案件一旦作刑事定性，将立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻变化。由于部分集资债务已经偿付、部分债务未偿付，故两类债权人的利益诉求不同，刑事程序对其产生的影响也迥异。对于尚未获得偿还的债权人，我们可以通过集资诈骗犯罪排除的方式，将高利借贷、特殊亲友借贷及附担保债权排除于非法集资之外，其余的普通债权则直接参与刑事分配程序。对于那些已经获得清偿的债权人，他们的债权一旦被列入非法集资犯罪范围，则其已决民事判决就可能被法院再审撤销，其已获偿还的财产也会因此而退还，故他们受非法集资刑事程序的影响最大。假如将集资者已偿还的债权全部予以撤销，从市场总体效应上看，会引起业已稳定的财产流转关系发生剧烈改变，容易引起恐慌漫延和系统风险。但是，假如对这部分已偿付债权全部不予处理，又可能纵容那些利益关联者的不当行为，引发未获偿还债权人的不满，存在社会风险。实证研究证明，个人理性通常不能自动同时达致集体理性，根据经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”，“利益最大化”与“帕累托最优”不可能同时实现[12]，必须作出合理的取舍。笔者认为，遏止整个市场的系统性风险，要注意个体利益与集体利益甚至社会利益的平衡，是刑民处分上最大的衡平考量。

　　非法集资案件一旦进入刑事程序，关联人之间的利益格局与企业破产后的利益格局非常近似，集资者剩余财产在性质上也与企业破产财团极为相近。经分析非法集资刑事案件的发展进程，我们发现，涉众型集资债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。而清偿危机爆发前一段时间，往往就是集资者及其利益关联者“道德风险”高发的时间段。在这个时间段内，集资者资金状况已经严重恶化，其突击转移、让渡财产的可能性剧增，与其关系密切的亲友及利益相关者的债权一般会获得优先偿付，高利放贷者的债权往往也能通过黑恶势力获得优先偿还，这进一步加快了集资者资金链的断裂，严重损害其财产的完整性。这种情形与破产前转移财产具有极大相似之处，由于我国没有个人破产制度，故我们可以援引企业破产法上的财产追回制度⑸作为借鉴，确定一段非法集资刑事保留期。

　　我国《企业破产法》第31条、第32条及第33条对破产前可撤销以及无效行为进行了规制。总体而言，主要针对的是债务人不正当输送利益的行为，以及恶意转移财产的行为，其最终结果都是导致债务人可供分配的财产被大幅减少。对于这些不正当行为，基本手段是通过法院审判予以撤销。当然，法律对于可撤销的范围是有限制的，主要体现于两个方面：一是时间限制，二是行为限制。