浅谈防卫过当的主观罪过

【无罪过】浅谈防卫过当的主观罪过

　　一、关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争

　　在立法上，明文规定防卫过当主观罪过形式的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定。即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的，各国内容也不尽一致。[1](1)总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。(2)分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。(3)分则规范将防卫过当规定为故意犯罪的，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”

　　我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大，根据79刑法的规定，主要有以下几种观点：

　　1、故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。[2]

　　2、过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。

　　3、疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。[3]

　　4、间接故意与过失并存说。认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式。

　　5、故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。对于直接故意也构成防卫过当的罪过形式，其理由是：防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，是一种具有特殊内容的直接故意，这种特殊的直接故意的存在并不否认正当防卫的前提条件，它完全可以同防卫的动机和目的同时存在于防卫人的头脑中，共同支配防卫人的行为。它表现为二种形式：一是防卫人明知自己的行为一旦实施，必然会给侵害人造成重大损害，防卫明显过当，但这种防卫过当在防卫人看来是必需的，只有这样才能彻底保证自己的生命财产安全不受侵犯或继续侵犯。二是防卫人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性几经防卫仍未能消除时，防卫人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止。此时防卫人也认识到如果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过当，但如不这样做又很难达到防卫的效果。[4]

　　新刑法颁布以后，有学者提出，防卫过当的主观罪过只能表现为“间接故意”。修行后的刑法第20条第2款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到到。”因此，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，而且防卫人也能清楚地看出并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识，但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，这种主观心理态度就是间接故意。[5]

　　我们认为，防卫过当以其客观上的过当及主观上的罪过，受到刑法的否定，从而有别于正当防卫;又因其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异，刑法因而规定防卫过当应当减轻或免除处罚。因此，考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的特征出发，全面把握其主观要件。具体而言，应当从二大方面把握：一方面，把握防卫行为的主观条件。防卫过当首先是防卫行为，具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件。另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对于防卫的过当性在主观上具有相应的罪过。

　　二、防卫过当主观要件分析

　　(一)防卫行为的主观条件——防卫意图

　　1、防卫意图是否必要。防卫行为的主观条件集中表现为防卫意图，即防卫行为必须是基于防卫意图而实施。然而，就防卫意图是否是防卫行为所必须的，学术界存在激烈争论，表现为二种不同的观点：“不要说”和“必要说”。这二种观点直接关系到防卫过当的主观心态。“不要说”认为，正当防卫是在急迫的情况下实施的，因此，只要客观上能达到防卫的效果即可，而不要求行为人有防卫意图，在多数情况下，防卫人不可能有明确的防卫意思。如果把防卫意思作为正当防卫的成立要件，就会把正当防卫的范围定得过窄。对于违法还是合法，应当客观地进行判断，而不能依据行为者的主观，对违法性的判断如此，对阻却违法事由的判断也如此。因此，在不知道对方将要侵害自己，单纯的具有侵害对方的意思时所实施的侵害行为，只要在客观上达到了防卫效果，就可以成立正当防卫。根据“不要说”的观点，防卫过当的主观罪过可以表现为直接故意。“必要说”的观点认为，刑法中的行为是由主观要素和客观要素所构成的，这一点对于正当防卫也是当然前提，所以与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当化要素。即使是本能的自卫行为，也不能否认它是基于防卫自身的意思而实施的，即使在无防卫的目的和动机的场合也应当承认正当防卫，所以在反击时，没有积极的防卫意思的场合或者攻击意思与防卫意思并存的场合都不能直接否定防卫意思。根据“必要说”的观点，防卫过当的主观方面首先应当具备防卫意图。这二种争论观点的背后，其实质是行为无价值论与结果无价值论的争辩。其中，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值;对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。[6]二种观点各有利弊[7]，鉴于各自存在的不足之处，二元的行为无价值论的观点出现了。所谓二元的行为无价值论，就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，(侵害法益的)行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。二元的行为无价值论认为行为是同时违反法规范和社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违法性”是违法性评价的重点。[8]它是在结果的无价值上进一步考虑行为的无价值论，是将法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。正如大冢仁先生指出：“(二元的)行为无价值论是在充分考虑了结果的无价值论之后，进一步考虑到行为的无价值论。因此，更确实地把握了违法性的实质……可以说它比结果无价值论更具有保护人权的功能。”[9]这种观点强调，刑法不仅是裁判规范，而且是行为规范。[10]因而它不仅要考虑法益侵害的方面，而且还要考虑到法是为了保护法益而将所有社会成员作为对象加以命令和禁止的，对一般国民而言，将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令尤为重要。[11]根据这种观点，防卫意图对于防卫行为而言是必要的。木村龟二认为：“因为违法性不仅是结果的无价值，而且是行为的无价值;所以，没有防卫意思的单纯侵害行为是违法的，防卫行为解释为以防卫的意思为必要是妥当的。防卫的意思属于主观的正当化要素，防卫行为以防卫意思为必要并且以它的存在为充分条件。因而即使同时存在例如愤激、憎恶等其他道德的动机，这些动机对防卫意思的存在没有任何影响。”[12]韩忠谟指出：“正当防卫之目的，须出于防卫权利，亦即实施防卫者须具有防卫之意思，反之，若行为人对不法侵害无所认识，而自以加害之意思出之，纵客观上对方确有不法侵害情事存在，亦不足以言正当防卫，此与前述主观的违法要素，以违法性之存否取决于不法意图之一点，正相呼应。”[13]

　　就我国刑法而言，历来重视并强调主客观相统一的观点。97新刑法的修订，更是贯彻了客观主义立场。坚持实质的犯罪论，将犯罪概念实质化，把犯罪行为与对保护对象(社会关系)的损害等量齐观，并给犯罪结果以较高评价，从而建构了以行为造成的损害(法益侵害)引出的客观主义犯罪可罚性概念。同时，在此基础上又适当考虑行为人的个性特征，有限度地承认主观不法要素。因此，客观主义范畴中的二元行为无价值论，即以结果无价值论为出发点，以行为无价值论中的部分内容来修正结果无价值论的部分不足的观点，应当说是适应当前的中国法治建设需要的。[14]因而，防卫意图对于防卫行为而言是必要的，如同犯罪构成必须是主观罪过与侵害行为相互统一一样，防卫也应当是防卫意图与防卫行为的相互统一。况且，我国刑法规定的以“为”保护权利的用语，也表明了防卫意图的必要性。防卫意图必要说的观点，就将偶然防卫，借口防卫以及其他从最初就故意诱发侵害行为的场合，排除在防卫之外。