二人以上共同寻衅滋事，在随意殴打他人中，致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤、死亡的行为人，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处；对其他共同犯罪人是否应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，关键在于实施随意殴打过程中，行为人之间是否形成临时共同故意、故意内容是否包含伤害、杀人，各行为人的行为与被害人的重伤、死亡后果间是否存在相当的因果关系。如果这两方面都成立，就应当以故意伤害或者故意杀人罪共犯论处，反之，只应以寻衅滋事罪论处。

[案情]

公诉机关金堂县人民检察院。

附带民事诉讼原告人唐兴翠，女，1978年11月6日出生，系被害人何武之妻。

附带民事诉讼原告人何磊，男，2001年10月12日出生，系被害人何武之子。

附带民事诉讼原告人何术久，男，1956年6月5日出生，系被害人何武之父。

附带民事诉讼原告人胡代白，女，1953年2月12日出生，系被害人何武之母。

被告人黎泽兵，别名黎兵，男，1978年1月29日出生。

被告人陈兵，男，1979年6月23日出生。

被告人张帝俊，别名张俊，男，1978年12月17日出生。

金堂县人民检察院指控称，2005年4月12日晚19时许，被告人陈兵以医生胡某某诊断误诊其员工李某嘴角“疮”影响生意为由，邀约被告人黎泽兵、张帝俊及范小军等人前往城关医院社区服务站，被告人张帝俊及范小军手持钢管将该站的门窗玻璃砸烂，被告人张帝俊、范小军等人冲进服务站内用钢管猛打何武的头部、肩部和背部，被告人黎泽兵用刀刺伤何武的臀部，逃离现场。何武经抢救无效于次日死亡。被告人黎泽兵在公共场所持刀故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究刑事责任。被告人陈兵、张帝俊在公共场所故意毁坏他人财物，殴打他人，藐视国家法律，破坏社会秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。

附带民事诉讼原告人诉称，被告人陈兵、黎泽兵、张帝俊的共同犯罪行为，导致被害人何武受伤，经抢救无效死亡，产生抢救费19 425.2元,丧葬费7019元,何武之子何磊(现年3岁6个月)抚养费46 190.8元,何武之母胡代白的赡养费63 711元,亲属参加丧葬的误工费5 591.9元、伙食补助费400元、交通费600元,共计142 937.9元。三被告人应予赔偿并承担连带责任。

被告人黎泽兵对指控事实未作辩解。对附带民事赔偿的项目及具体赔偿金额等均不持异议，但认为现在无力赔偿。其辩护人认为，指控被告人黎兵故意伤害成立，但被告人黎泽兵是防卫过当，何武的死亡是由于医院抢救不当所致。

被告人张帝俊认为自己是受邀约参与犯罪，并没有动手，请求从轻处罚；愿意赔偿被害人的损失，但赔偿能力有限。其辩护人认为,被告人张帝俊虽然受邀约两次参与寻衅滋事，但处于从属地位，作用较小。被告人张帝俊犯罪后认罪态度较好，系初犯，应予从轻处罚。

被告人陈兵对指控未作辩解，愿意赔偿，请求酌情赔偿。其辩护人认为，对指控被告人陈兵犯寻衅滋事罪不持异议，但被害人何武首先存在过错，被告人黎泽兵致死何武的行为不是被告人陈兵安排的，被告人黎泽兵应对自己的行为负责。造成被害人何武死亡的直接责任人黎泽兵，应承担主要民事责任，三被告人及范小军（在逃）承担次要民事责任，并相互承担连带责任；无证据证明附带民事诉讼原告人胡代白需要赡养，故不应赔偿赡养费。

[审判]

经审理查明，2005年4月12日下午13时许，在被告人陈兵经营的金堂县赵镇三江路“风情”按摩店从事按摩的女工李某，前往金堂县赵镇三江路城关医院社区健康服务站就诊，医生胡某某诊断李嘴角“疮”是因霉菌感染所致。被告人陈兵闻讯即将胡某某叫至“风情”按摩店，以胡诊断错误，李认为自己患了性病欲离开按摩店、影响按摩店生意为由，要挟胡处理此事。胡的侄子黄某得知消息赶至“风情”按摩店，并与被告人陈兵之妻刘某等人发生抓扯、打斗。后经金堂县公安局赵镇派出所调解，双方和解。被告人陈兵后见其妻刘某眼部受伤，便邀约被告人黎泽兵、张帝俊及范小军等人，前往城关医院社区健康服务站找黄某，未成，便对该站工作人员何武进行殴打。当晚7时许，被告人陈兵为泄愤，再次邀约被告人黎泽兵、张帝俊及范小军等人，前往城关医院社区健康服务站找黄某“解决纠纷”未成。被告人张帝俊及范小军持钢管敲砸该站门窗玻璃，并用钢管击打被害人何武头、肩及背部，被告人黎泽兵用随身携带的尖刀朝被害人何武臀部刺杀，四人逃离现场。嗣后，被害人何武被送往金堂县第一人民医院抢救，因抢救无效于次日死亡。经法医鉴定，何武系肛门右侧、右臀部锐器刺伤致失血性休克死亡。抢救何武花去医疗费19 425.2元,丧葬费7 019元。另查明，被害人何武与唐兴翠系夫妻，2001年10月22日生育一子何磊；何武与唐兴翠婚后与父母何术久、胡代白共同生活。2004年度四川省城镇人口人均消费支出为6 371.1元。

金堂县人民法院认为，被告人陈兵邀约被告人黎泽兵、张帝俊在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，三被告人均已构成寻衅滋事罪。被告人黎泽兵在寻衅滋事犯罪中，持刀故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，被告人黎泽兵的该行为超出了共同寻衅滋事犯罪故意的内容，应独自承担刑事责任，被告人黎泽兵的行为同时触犯了寻衅滋事罪、故意伤害犯罪，应以故意伤害罪定罪处罚。公诉机关指控被告人陈兵、张帝俊在寻衅滋事中故意毁坏他人财物、破坏社会公共秩序，但不能证明二被告人毁损财物行为已达到情节严重程度、寻衅滋事已造成公共场所秩序严重混乱程度，对此指控不予采纳。三被告人能主动认罪，依法可以从轻处罚，但被告人陈兵在刑满释放后较短时间内又故意犯罪，主观恶性较深，且在寻衅滋事犯罪中系组织者，在共同犯罪中作用较大，依法应当从重处罚。被告人黎泽兵的辩护人认为，被告人黎泽兵的行为属防卫过当，医院抢救措施不当、不力是导致被害人何武死亡的直接原因，与被告人黎泽兵的伤害行为无因果关系。本院认为，被告人黎泽兵伙同他人持械前往被害人何武的工作场所，故意殴打他人、毁坏财物的行为系不法侵害，其不法侵害在先，无正当防卫的前提；无任何证据证明医院在抢救被害人何武的过程中存在过失或不当，而被告人的供述、证人证言以及法医鉴定结论等，已充分证明被告人黎泽兵的伤害行为才是引起和最终导致被害人何武死亡的根本原因，该辩护意见本院不予采纳。被告人陈兵的辩护人认为，被害人何武存在重大过错。本院认为，三被告人持械前往被害人何武工作场所，殴打他人、毁坏财物，被害人何武实施正当防卫，并无不当或存在过错；被告人陈兵因自己按摩店员工李某就诊，与医生胡某某发生纠纷；其妻刘某与胡的侄子黄某发生抓扯、打斗，并未涉及被害人何武，且纠纷的双方已经和解，即使被告人一方不服还可寻求其他救济途径，并非被告人陈兵殴打与纠纷无关的他人、毁坏财物的理由，但被告人陈兵却以此为借口，先后两次邀约他人至黄某的工作场所，对与纠纷无关的被害人何武实施殴打、毁损财物，该辩护意见不予采纳。被告人张帝俊的辩护人认为，被告人张帝俊系受邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属初犯，且归案后认罪态度好，请求从轻处罚。本院认为，被告人张帝俊在共同犯罪中的作用虽较被告人陈兵、黎泽兵小，但在共同犯罪中行为积极，并非仅起次要、辅助作用，该辩护意见不予采纳，认为属初犯、认罪态度好，要求从轻处罚的辩护意见予以采纳。四名附带民事诉讼原告人因寻衅滋事、故意伤害犯罪而遭受的全部经济损失应当得到赔偿，但应以法律规定的赔偿范围和法庭查明的金额为准，即致何武死亡，医疗费19 425.２元,丧葬费7 019元,计26 444.5元,已由四附带民事诉讼原告人支付。赔偿被抚养人何磊抚养费,何磊应由何武与唐兴翠共同抚养,应赔偿46 190.8 (6371.1元/年×14.5年÷2) 元。附带民事诉讼原告人提出赔偿胡代白赡养费63 711元,但无证据证明附带民事诉讼原告人胡代白已丧失劳动能力且无生活来源,该诉讼请求不能成立; 要求赔偿亲属参加被害人何武丧葬的误工费5 591.9元、伙食补助费400元、交通费600元的诉讼请求, 根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”的规定，亲属参加被害人何武丧葬的误工费、伙食补助费、交通费，不是因何武死亡而产生的实际损失或必然损失,不属于赔偿范围, 该诉讼请求本院不予支持。三被告人及未归案的范小军对何武死亡的后果均有过错，均应当承担赔偿责任，且应相互承担连带责任，但直接致何武死亡系被告人黎泽兵的行为所致，被告人黎泽兵应当承担主要责任，被告人陈兵、张帝俊及范小军承担次要责任，被告人陈兵邀约被告人张帝俊、范小军参与犯罪，其过错大于被告人张帝俊及范小军。附带民事诉讼原告人仅要求被告人黎泽兵、陈兵、张帝俊承担赔偿责任，本院根据三被告人的过错大小，确定各自的赔偿数额。对被告人黎泽兵依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款；对被告人陈兵、张帝俊依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条、第六十五条，并依照《中华人民共和国刑法》第三十六条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，分别判决如下：

1、被告人黎泽兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。

2、被告人陈兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年。

3、被告人张帝俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。

4、本判决生效之日起30日内，被告人黎泽兵赔偿附带民事诉讼原告人经济损失40 000元，被告人陈兵赔偿四附带民事诉讼原告人经济损失20 000元，被告人张帝俊赔偿四附带民事诉讼原告人经济损失7 000元，三被告人相互承担连带责任。

宣判后，被告人及附带民事诉讼原告人均未提起上诉，判决已发生法律效力。

[论证]

共同犯罪中，实施共同犯罪行为人的实行行为超出共谋范围的，在刑法理论上称为实行过限或者共犯过限，我国刑法并未对此予以规定。实行过限与共同犯罪有着本质的区别，由于实行过限是由实施共同犯罪人，在实施共同犯罪过程中，实施的超出共谋范围的行为，其他行为人对该行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由过限行为实施者承担，而其他共同犯罪人只承担共谋之罪的刑事责任。认定共同犯罪中，某一或某几个行为人的行为是否实行过限，如何承担刑事责任，主要应考察其主观上的认识因素、意志因素及其在共同犯罪中的地位、身份和具体表现。

一、随意殴打他人的寻衅滋事中，致人重伤或者死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚

司法实践中经常出现行为人随意殴打他人的寻衅滋事犯罪，结果致人重伤、死亡的严重情形，如何定罪处罚，实践中并不统一。我们认为，应当依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。首先是罪刑相适应原则的要求。《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，罪刑相适应原则要求刑罚的轻重既与已然的犯罪、犯罪的社会危害性程度相适应，又与未然的犯罪的可能性、犯罪人的人身危险性相适应。我国刑事立法中罪刑相适应原则主要体现在两个方面，一是确定了一个科学的刑罚体系，这个体系按照各种刑罚方法的轻重次序加以排列，各个刑罚方法相互区别又相互衔接，结构紧密，主附配合，能够根据犯罪的各种情况灵活地适用。二是根据我国犯罪构成理论，犯罪行为危害的客体不同，其社会危害程度不同，所处刑罚也不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立，基本上是按照犯罪的社会危害性大小、罪刑轻重决定的。刑法分则将寻衅滋事罪划入妨害社会管理秩序类罪中，将故意伤害罪、故意杀人罪列入侵犯公民人身权利、民主权利类罪中，规定的刑种及量刑幅度均高于寻衅滋事罪。从刑法规定可见，寻衅滋事罪与故意伤害、故意杀人罪相比较，属于社会危害性相对较小、罪行相对较轻的一种犯罪。每一法条规定的罪状应当与其法定刑相适应。从刑法对寻衅滋事罪、故意杀人罪的法定刑配置看，寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害罪的法定刑因伤害结果的不同而不同，致人轻伤，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，故意杀人罪的法定刑为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。不难看出，寻衅滋事罪的法定刑决定了在客观方面虽然能包容致人轻伤后果，但不能包容重伤、死亡的后果。因此，随意殴打他人寻衅滋事中致人重伤、死亡的，不能再以寻衅滋事罪定罪处罚。其次，处理想象竞合犯原则的要求。想象竞合犯也称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施了一个危害行为，而触犯了两个以上异种罪名的犯罪形态。想象竞合犯与单纯的一罪不同，它虽然是实质的一罪，但其犯罪行为却在大多数场合触犯了罪责不等的数个罪名，行为人对其所触犯的数个罪名均应承担刑事责任，且须以此为前提择一罪名而负刑事责任，若在数项罪责之中择一轻罪而负刑事责任则违背了罪刑相适应原则。任何犯罪形态无论其特征如何复杂，确定犯罪分子的罪责都应以其所构成的犯罪的罪质为基础，在罪刑相适应原则的制约下，必须达到罪质与罪责之间的均衡和等价，否则，便会因违反罪刑相适应原则失去科学性。对想象竞合犯采用的处断原则，必须与想象竞合犯的罪质相一致，想象竞合犯是实质的一罪而非数罪，对其当然不得实行数罪并罚，只能按一罪论处。按“从一重处断”原则确定犯罪人的罪责，是完全符合想象竞合犯之罪质的。在寻衅滋事过程中，基于寻衅滋事的犯意，实施了伤害或杀人一个犯罪行为，结果侵犯了两个刑法所保护的客体，触犯了寻衅滋事罪、故意伤害罪或故意杀人罪数个罪名，属于想象的数罪，构成想象竞合犯，按照想象竞合犯的处罚原则，应择一重罪处断，即按照其中法定刑最高者处罚。故意杀人或故意伤害致人死亡，其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，寻衅滋事罪的法定刑最高只有五年有期徒刑，前者重于后者，因此，应择故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

本案中，陈兵邀约黎泽兵、张帝俊、范小军等人，以“解决纠纷”为借口，对与纠纷无关的何武两次实施殴打，毁损财物，其行为危害社会管理秩序，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪，同时，黎泽兵在寻衅滋事中，用随身携带的尖刀刺杀何武臀部并致其死亡，其行为同时触犯了故意伤害罪、寻衅滋事罪两个罪名，法院对其以故意伤害罪定罪量刑是正确的。

二、随意殴打他人寻衅滋事共同犯罪中，致人重伤、死亡的，应如何承担刑事责任

随意殴打他人寻衅滋事犯罪中，致人重伤或者死亡的，是对所有的共同犯罪人均定故意伤害或者故意杀人罪，还是仅对直接造成重伤、死亡后果的一人或者数人定故意伤害罪或故意杀人罪，而其他共同犯罪人仍定寻衅滋事罪，涉及实行过限刑事责任问题。

实行过限或称为共犯过限，是指实行犯所实施的超出共同犯罪故意的犯罪行为，或者称之为实行犯在共同犯罪故意之外实施的犯罪行为。实行过限发生于共同犯罪过程中，实行过限以共同犯罪为背景条件，伴随共同犯罪而产生，是在共同犯罪过程中产生的犯罪，没有共同犯罪，实行过限也就不存在，而是与共同犯罪无关的犯罪；在犯罪主体方面，过限行为人与共同犯罪主体存在一定的重合，但不是共同犯罪主体的全部；在犯罪对象上，过限行为的对象既可能是共同犯罪的对象，也可能超出共同犯罪的对象；在犯罪性质上，实行过限也是一种故意犯罪，它既可能是单独犯罪，也可能是共同犯罪，既可能是与共同犯罪性质相同的犯罪，也可能是与共同犯罪性质不同的犯罪。实行过限是在共同故意犯罪条件下的独立的犯罪，在主观方面，实行过限的故意独立于共同犯罪故意，过限行为超出了共同故意的范围，其他共同犯罪人对实行过限既无预见也无故意；在客观方面，过限行为是独立于共同犯罪之外的行为，是在共同犯罪行为的背景下，共同犯罪人利用此“有利条件”，实施了达到自己独立的犯罪目的行为；在因果关系方面，独立于共同犯罪之外的过限行为是独立危害后果的原因，共同犯罪只是其实施过限行为的条件，而不是原因；在刑事责任承担方面，共同犯罪的刑事责任由所有共同犯罪人共同承担，由于实行过限超出了共同犯罪的故意，共他共同犯罪人在主观方面对过限缺乏罪过，客观上没有参与实施过限行为，对过限行为的危害结果缺乏承担刑事责任的主观基础和客观基础，除了具体实施过限行为的行为人外，共他共同犯罪人都不应对超出共同故意的过限行为负刑事责任。

在具体案件中，共同犯罪人应否对过限行为承担刑事责任，取决于是否存在过限故意及其行为与过限后果间是否存在因果关系：

对实行犯而言，过限行为直接引起危害后果的发生，其行为与过限后果间存在必然的因果关系，实施过限行为的实行犯均应承担刑事责任，没有参与实施过限行为人的实行犯对实行过限不承担刑事责任。实行行为既可能是作为，也可能是不作为。共同犯罪前提下，是否存在属于过限行为的不作为，必须紧密结合行为人的身份、职务及同犯罪对象的关系等因素，并从行为人的作用反推其有无违反本人负有的特定义务，在主观上与过限行为人有无犯意联络，在客观上有无消极地不实施特定义务要求的行为，“能防止犯罪结果发生”而“不防止犯罪结果发生”的，构成不作为，凡对过限的危害后果发生具有原因力的，在性质上属于过限行为，应当承担过限行为的刑事责任。

对于组织犯而言，实行犯实施的实行过限行为超出了共同故意的范围，因此，组织犯的行为与共同预谋的犯罪结果具有刑法上的因果关系，而与过限行为的结果不具有因果关系。在共同犯罪的故意内容并不十分确定的情况下，实行犯在这种内容不确定的共同故意支配下实施的行为，不宜一律认定为实行过限。凡是不明显背离共同故意的行为，都应视为是在共同故意支配的行为，并依照共同犯罪进行处理，即由所有共同犯罪人共同承担刑事责任。如果明显背离共同故意的，就属于“共同犯罪故意之外”的实行过限，由实施者负责。

对于教唆犯而言，实行过限是被教唆人超出了教唆内容所实施的犯罪。被教唆人实施被教唆的犯罪过程中，实行了超出教唆范围的犯罪行为就是被教唆的人的实行过限。在教唆内容并不十分确定、比较概括的情况下，只要被教唆人基于教唆人的教唆行为而产生了犯意，实施了犯罪，只要没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。在选择性教唆情况下，被教唆人只要在被选择的范围内实施犯罪行为，就不发生实行过限问题。除供选择的数罪中的犯罪以外，被教唆人还犯了其他罪行的，才涉及实行过限问题，由被教唆人独自负责。

帮助犯按照共同故意的内容，通过自己的帮助行为为共同犯罪的顺利实施创造便利条件，实行犯的过限行为超出了共同故意，帮助犯对此主观上没有认识，在客观上，有可能为实行过限的实施提供了条件，由于帮助犯的行为对过限结果没有产生原因力，依据主客观相统一的定罪原则，帮助犯仍不应为实行过限承担刑事责任。但是，如果明知实行犯即将或正在超出预谋之外的犯罪，而为其创造条件的，则应当承担实行过限的刑事责任。

本案是一起事前通谋随意殴打他人的寻衅滋事共同犯罪，陈兵既是共同犯罪的组织者又是实行者，黎泽兵、张帝俊等是实行犯。陈兵出于泄愤的动机，邀约他人去城关医院健康服务站，以“用钢管打人、砸东西”为手段，其故意的内容是寻衅滋事，包括财物损坏、致在城关医院健康服务站的人被打伤甚至打成轻伤，但并不包括用刀刺杀等致人重伤甚至死亡的故意，对此，陈兵、黎泽兵、张帝俊等人事前均已清楚明了。在实施过程中，相互之间也未形成临时致何武伤害、死亡的共同故意；黎泽兵随身携带的尖刀，其使用的作案工具超出了事前预谋使用“钢管、徒手”的范围，且其他同案行为人并不知晓，该行为已独立于寻衅滋事共同犯罪之外;在张帝俊、范小军等人冲进服务站内用钢管击打何武的头部、肩部和背部时，黎泽兵用随身携带的尖刀朝何武臀部刺杀，该行为已明显超出了预谋的“用钢管打人、砸东西”的故意范围，且与其他行为人的殴打行为不存在相互配合、协调关系，并未与其他行为人形成临时的共同故意；其三，何武系臀部锐器伤致失血休克死亡，该死因系黎泽兵一人用刀刺杀行为的结果，二者之间具有刑法上的因果关系，陈兵、张帝俊、范小军等人的行为与何武死亡之间不存在刑法上的因果关系。黎泽兵用随身携带的尖刀朝被害人何武臀部刺杀致其死亡，则属于共犯过限，应当由其独自承担致何武死亡的刑事责任。

此案的示范意义在于，在寻衅滋事的共同故意支配下，实施随意殴打他人行为过程中，致人重伤、死亡，对直接造成被害人重伤、死亡的行为人，应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处，其他共同犯罪人，是否一律以故意伤害、故意杀人罪论处，不宜一概而论，应当坚持主观基础与客观基础相统一，具体案情具体分析的原则，关键在于把握实施共同寻衅滋事过程中，行为人之间是否形成临时共同故意及是否包含伤害、杀人的内容，各行为人的行为与被害人的重伤、死亡后果间是否存在相当的因果关系。如果这两方面都成立，就应当以故意伤害或者故意杀人罪共犯论处，反之，只应以寻衅滋事罪论处。

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