新疆律师论行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定

新疆律师论行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定

我国刑法第三百八十九条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。单位行贿罪是为了适应经济社会发展的新形势而新增的罪名。根据刑法第三百九十三条的规定：单位行贿罪，系指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

从法律规定看，行贿罪与单位行贿罪的明显区别是犯罪主体不同。行贿罪的主体是自然人，而单位行贿罪的主体是单位。一般情况下，自然人与单位的区分是明确的，即为个人谋取不正当利益行贿的为个人行贿，为了单位谋取不正当利益行贿的为单位行贿。

一、行贿罪与单位行贿罪的认定争议

对于行贿罪和单位行贿罪界限的认定，主要在以下四种观点上存在争议。

（一）在行贿名义区分说上的争议。所谓“行贿名义区分说”，是指是否把以单位名义行贿，作为区分是单位行贿还是个人行贿的必备条件。该观点认为，个人的行为是否被视为单位的行为，必须具备形式要件，那就是要以单位的名义做出该行为。单位领导个人决定行贿，也必须是以单位的名义行贿，如果是以个人的名义行贿，就难以认定其属于单位行贿行为。[3]反对的观点则认为，从单位犯罪的基本理论来看，若将以单位为名义作为单位犯罪成立的一个必备条件，会将那些秉承了单位意志并为了单位的利益而实施的犯罪排除于单位犯罪的范围之外，不仅于法理不合，同时也不利于对该种单位犯罪的有效惩治和防范。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为。

（二）在贿赂权属区分说上的争议。“贿赂权属区分说”认为，与行贿罪的区别，还在于单位行贿的贿赂来源于本单位。以单位名义行贿并非就是仅指形式上以单位名义行贿，还需要在行贿时利用单位的资源，是用单位的财物去行贿，而不是用自己的财物去行贿。[7]或者说，在判断单位行贿意志的整体性问题上，一个重要的表现就是贿赂资金从单位账簿支出。[8]反对观点认为，贿赂是不是归行贿单位所有完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于另一完全不同的法律关系，贿赂的来源情况也不影响单位行贿罪的构成。在司法实践中，公司的账目设置往往比较隐蔽，设置手法也比较复杂，给调查取证工作带来一定的困难与不便，因此，若严格将贿赂资金的来源限定于从公司账目中报销或支出，无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大开方便之门。

（三）在职务关联区分说上的争议。“职务关联区分说”认为，单位中自然人的行贿是否与自己的职务相关联，是区分行贿罪与单位行贿罪的一个条件。所谓与自己的职务相关联，就是指自然人的行为能够代表单位，其他善意第三人也能够从该自然人的行为判断出其是单位行为。在此说的争议上，并无根本的不同意见，即均认为是否与职务相关联是区分此罪与彼罪的条件，只是在职务相关联的范围上存在不同观点，从而导致对有关个人行为应构成行贿罪还是单位行贿罪的不同认定。有论者认为，单位犯罪客观方面表现为“经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪”。

（四）在利益归属区分说上的争议。“利益归属区分说”，是基于利益归属团体性是区分自然人犯罪与单位犯罪的重要区别而得出的结论。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为了单位谋取利益，而且还表现在最终犯罪所获得利益事实上归属于单位而不是由个人据为己有。

二、行贿罪和单位行贿罪的认定标准

在行贿罪与单位行贿罪界限认定上，关键是看两个方面：一是行贿意志，二是利益归属。

（一）以行贿意志来认定。这一观点是指把自然人的行贿行为是在个人意志还是在单位意志的支配之下，作为判断单位中自然人的行贿行为到底是单位行为还是个人行为的必要条件。行贿意志与行贿名义无关，不同的行贿名义下可能有相同的行贿意志，因此，把行贿名义作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不妥当的。贿赂的权属是体现行贿意志的一个重要方面，多数情况下，行贿意志和贿赂的权属都归于行贿主体，但也有例外，比较典型的如公司的实际控制人为公司利益而行贿、贿赂款系本人所有而未在公司报销的情形。贿赂的权属并不能总是体现行贿意志。所以，把贿赂权属作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不全面的。

那么，何为行贿意志？对于自然人而言并无异议，对于单位而言，则有不同定义。有的观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为单位整体意志。

概而言之，以行贿意志的不同来界分，行贿罪中的行贿意志是个人意志，其出发点与归属点在于为个人谋取不正当利益；而单位行贿罪中的行贿意志是单位意志，其出发点与归属点在于为单位谋取不正当利益。

（二）以利益归属来认定。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。即在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行为还是个人行为，应该以不正当利益的归属为判断依据。如果行贿行为所谋取的利益归个人所有或行贿意图是为个人获取一定的利益，则应该按个人行贿来处理；反之，则应该按单位犯罪予以处罚。

需要注意的是，在涉及单位的行贿犯罪中，根据犯罪实施进程的不同，有的已经取得违法所得并有确定的利益归属，有的尚未获取违法所得，也就没有利益归属。对于有利益归属的，按照法律的规定，即可根据利益归属确定是行贿罪还是单位行贿罪；对于没有利益归属的，就无法依照我国刑法第三百九十三条的规定进行处理。不管是个人行贿还是单位行贿，只要是为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，无论是否谋取到不正当利益，均已构成犯罪。对于没有利益归属情况下的行贿罪与单位行贿罪的界分，应以行贿意志作为认定标准。即在个人意志支配下的行贿行为构成行贿罪，在单位意志支配下的行贿行为构成单位行贿罪。不过，这种界限认定大多停留在理论层面的探讨，在实践中，能够进入到司法程序需要司法认定的，均是那些已有利益归属的行贿犯罪案件，截至目前，尚未发现没有利益归属的单位行贿案件进入司法程序。

三、准确认定行贿罪与单位行贿罪

行贿罪与单位行贿罪的区别界限主要体现在行贿意志和利益归属两个方面。由于行贿罪和单位行贿罪法定刑的差异，往往在控方主张成立行贿罪的情况下，辩方出于逃避和减轻刑罚处罚的目的，会竭力论证成立单位行贿罪而非行贿罪，加之法院在审判过程中对两罪的界限认定标准掌握得不够统一，致使在审理涉及单位的行贿案件中，对一些具有行贿罪构成特征的行为，多以单位行贿罪论处，明显缩小了对其惩处的力度。司法实践中应当严格按照行贿意志和利益归属的标准来准确认定行贿罪和单位行贿罪。

在司法实践中，如何掌握行贿罪与单位行贿罪界限的认定标准，新疆律师以下面这个案例作进一步阐明。

案例一：麻某系某公司主管车队工作的负责人，负责管理车队及缴纳养路费等事项。为少缴公司车辆养路费，麻某向路政局养路费征收稽查处收费员闫某先后行贿人民币38万余元，使养路费征收稽查处少征收养路费人民币348万余元，其个人获利人民币1.5万元。检察机关以行贿罪提起公诉；辩护人以麻某的行为不是个人行为，其不是为个人谋取利益为由主张麻某不行贿罪而是单位行贿罪；法院以麻某主观上是为单位谋取不正当利益，不是为其个人谋利，体现的是单位的意志为由，对麻某以单位行贿罪判处有期徒刑二年。[21]

本案定性基本准确。从利益归属的角度看，麻某作为某公司主管车队的负责人，其行贿的目的是为单位谋取少交养路费的不正当利益，体现的是单位意志，而且谋取到的少交348万元的非法利益归属于单位，因此，对麻某的行为定性为单位行贿罪是准确的。但是，法院判决存在一个缺陷，即对于麻某获取的1.5万元的非法利益未作定性处理。笔者认为，按照利益归属界分的处理原则，在对麻某以单位行贿罪论处的同时，应对麻某获取1.5万元非法利益的行为，按照我国刑法第三百九十三条关于因行贿取得违法所得归个人所有的规定，以行贿罪定罪处罚。至于348万元的单位违法所得与1.5万元的个人违法所得相较，是否属于利益所得过于悬殊，因而只对获得绝大多数违法所得者定罪，由于该种认定方法客观标准上不好掌握，且受主观因素影响过大，在没有更加具有可操作性的规定出台之前，建议暂不予采用。